Il Finanziamento dei Soci ed il rischio legato allo stato di salute della società

perché un finanziamento da parte di un socio non é sempre recuperabile?

1) Lo scenario del "Bonifico Generico": Un socio versa 50.000€ sul conto della società con la causale "apporto socio", ma non viene redatto alcun contratto di mutuo.

2. Il test dello "Squilibrio": Al momento di un finanziamento soci, la società ha debiti verso fornitori per 1 milione di euro e un patrimonio netto di soli 10.000€.

3. La questione del Bilancio: Un amministratore decide di spostare una somma dalla voce "Riserva sovrapprezzo azioni" (capitale di rischio) alla voce "Debiti verso soci" (capitale di debito) per poter rimborsare il socio.

4. Il "Momento Genetico": Un socio presta soldi quando la società è solida, ma chiede la restituzione quando la società è ormai in crisi profonda.

5. Responsabilità degli Amministratori: Se un amministratore rimborsa un socio sapendo che la società è sotto-capitalizzata, risponde solo civilmente per i danni ai creditori o può essere chiamato a rispondere di bancarotta fraudolenta se la società fallisce entro l'anno?

il denaro del socio cambia natura a seconda dello stato di salute della società, questa la conclusione a cui giunge la Cassazione.

In un'azienda sana, il socio può essere un creditore come tutti gli altri. Tuttavia, quando l'azienda è in "equilibrio precario", la legge trasforma forzatamente i suoi prestiti in capitale di rischio.

La questione da affrontare attiene alla qualificazione delle somme erogate in favore della fallita dalla socia s.r.l. oggetto dei primi due capi d’imputazione.

Va premesso che il patrimonio sociale costituisce l’universalità dei rapporti giuridici, attivi e passivi, facenti capo alla società e rappresenta, sul piano strutturale, l’espressione economico-giuridica dell’organizzazione imprenditoriale. Esso è inizialmente formato dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, ma è destinato a subire, nel corso della vita della società, continue modificazioni, tanto sotto il profilo qualitativo quanto sotto quello quantitativo, in ragione delle vicende economiche e finanziarie che interessano l’esercizio dell’attività sociale.

In tale contesto, è evenienza tutt’altro che infrequente che i soci provvedano a immettere nella sfera patrimoniale della società risorse finanziarie mediante apporti in denaro, funzionali al sostegno dell’attività imprenditoriale.

Siffatte erogazioni, tuttavia, non presentano una natura univoca, potendo essere sorrette da cause tra loro eterogenee – quali il conferimento, il finanziamento, il versamento a fondo perduto o in conto capitale, ovvero il versamento in conto futuro aumento di capitale – ciascuna delle quali è connotata da una distinta funzione economico-sociale.

Poiché dalla qualificazione dell’apporto discendono conseguenze rilevanti sul piano giuridico, segnatamente in ordine al trattamento del credito del socio e alla disciplina applicabile in sede concorsuale o di liquidazione, incombe sul giudice del merito l’onere di accertarne la natura effettiva, attraverso un’indagine di carattere sostanziale, volta a individuare la concreta causa del rapporto negoziale intercorso tra il socio e la società, a prescindere dal nomen iuris adoperato dalle parti (cfr. in motivazione Cass. civ. Sez. 1, n. 29325 del 22/12/2020, Rv. 660207) e l’organo amministrativo non è arbitro di appostare in bilancio tali dazioni, né di mutare la voce relativa, successivamente alla iscrizione originaria, dovendo quest’ultima rispecchiare l’effettiva natura e la causa concreta delle medesime, il cui accertamento, nell’interpretazione della volontà delle parti, è rimesso all’apprezzamento riservato al giudice del merito e non è censurabile in cassazione, tranne che per violazione delle regole giuridiche da applicare nell’interpretazione della volontà delle parti o per eventuali carenze o vizi logici della motivazione che quell’accertamento sorregga (cfr. Cass. civ. n. 7980 del 30/3/2007, Rv. 595814; Cass. civ., n. 7692 del 31/3/2006, Rv. 588234).

Ciò considerato, la giurisprudenza civile di legittimità (cfr. per tutte Cass. civ., n. 29325 del 22/12/2020, Rv. 660207) ha efficacemente sintetizzato in categorie descrittive le differenti discipline riferibili alle diverse figure di erogazioni, distinguendo tra conferimenti, finanziamenti dei soci, versamenti a fondo perduto (o in conto capitale) e versamenti finalizzati a un futuro aumento del capitale.

I primi, i conferimenti, sono apporti di capitale di rischio che entrano immediatamente a comporre il capitale sociale nominale e, quindi, possono essere restituiti ai soci solo all’esito della liquidazione, quando siano stati previamente soddisfatti tutti i debiti sociali (artt. 2350, 2492 cod. civ.) oppure, nel corso della vita della società, in presenza di una riduzione reale del capitale sociale.

In termini sostanzialmente analoghi, per quel che rileva in questa sede, sia i versamenti a fondo perduto o versamenti in conto capitale (da iscriversi nel passivo dello stato patrimoniale tra le riserve che l’assemblea può discrezionalmente utilizzare, con le ordinarie modalità, per ripianare le perdite o per aumentare gratuitamente il capitale, imputandole a ciascun socio proporzionalmente alla partecipazione al capitale sociale), sia i versamenti finalizzati a un futuro aumento del capitale (dove la dazione del denaro è finalizzata a liberare il debito da sottoscrizione di un futuro aumento del capitale sociale mediante successiva ‘rinuncia’, che il socio realizzerà dopo la deliberazione assembleare di aumento e la sua sottoscrizione: Cass. civ., 24/07/2007, n. 16393, Rv. 599427).

In entrambe le ipotesi non sorge, in capo al socio finanziatore, alcun diritto soggettivo alla restituzione di quanto versato: nel primo caso perché l’apporto del socio produce l’acquisizione definitiva al patrimonio della società delle somme in termini analoghi al capitale di rischio;

nel secondo caso perché l’eventuale diritto alla restituzione (nelle ipotesi in cui l’aumento non sia operato) è conseguenza non già di un ipotetico diritto del socio al rimborso, ma alla successiva mancanza della causa giustificativa dell’attribuzione patrimoniale (originariamente finalizzata al successivo aumento di capitale).

Da tali ipotesi si distinguono, logicamente, i finanziamenti, che, al contrario delle somme erogate a titolo di capitale di rischio, sono mere contribuzioni in denaro riconducibili allo schema contrattuale del mutuo; generano, quindi, crediti che vanno iscritti al passivo dello stato patrimoniale tra i debiti verso soci, i quali hanno diritto alla restituzione nei termini “contrattualmente” convenuti.

Alla luce di quanto sinteticamente osservato in precedenza e ai fini che in questa sede rilevano, diviene, quindi, essenziale accertare la natura dell’erogazione poiché l’eventuale restituzione ai soci di quanto versato a titolo di capitale di rischio, configurandosi come un pagamento non dovuto, da un canto, rende gli amministratori responsabili dei danni arrecati alla società e ai suoi creditori, dall’altro, dichiarato il fallimento, integra una condotta oggettivamente distrattiva, sostanziandosi non già in un alterazione dell’ordine dei pagamenti dei diversi crediti, ma in una concreta sottrazione di un’entità patrimoniale destinata a garanzia delle ragioni creditorie.

Leggi il blog e trova il tuo caso

Viceversa, la restituzione ai soci di quanto versato a titolo di finanziamento, in linea di principio, può alterare l’ordine dei pagamenti (e, quindi, integrare una condotta di bancarotta preferenziale), ma non ha alcuna valenza distrattiva, sostanziandosi – ove effettuata secondo le previsioni contrattuali – nella soddisfazione di un credito liquido ed esigibile.

Ciò considerato, tuttavia l’art. 2467 cod. civ. dispone che il “rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori ove siano stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”. Cass 13935/2026

Hai un caso? Contattaci

La norma – dettata per le società a responsabilità limitata, ma applicabile anche a società di tipo diverso, in considerazione dell’esplicito disposto di cui all’art. 2497-quinquies cod. civ., laddove, come nel caso in esame, per lo specifico assetto dell’ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, le condizioni della società siano note al finanziatore (Cass. civ., n. 16291 del 20/6/2018, Rv. 649534; Cass. civ., n. 14056 del 07/07/2015, Rv. 635830) – ha una evidente funzione protettiva delle ragioni creditorie perché mira ad evitare che il socio, ricorrendo allo strumento atipico del prestito, trasferisca il rischio d’impresa, derivante dalla prosecuzione dell’attività, sugli stessi creditori, garantendosi il concorso nella ripartizione della massa attiva per il rimborso di una somma che, pur formalmente erogata a titolo di finanziamento, per le particolari condizioni economiche della società, doveva essere erogata a titolo di capitale di rischio.

leggi pure

• l’abuso delle segnalazioni doganali

In questi termini, quindi, pur se i finanziamenti anomali rimangono prestiti e non divengono per ciò solo apporti di capitale (Cass. civ., n. 29325 del 22/12/2020, Rv. 660207), la loro postergazione (che opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali: Cass. civ. Sez. 1, n. 12994 del 15/5/2019, Rv. 654252) rende il credito restitutorio del socio finanziatore non esigibile, rappresentando – una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 cod. civ. – un impedimento alla restituzione della somma mutuata, persistente sino a quando non sia stata superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma (Cass. civ., n. 12994 del 15/5/2019, Rv. 654252).

Leggi pure

• il credito nei consorzi industriali

Sicché, anche in questo caso, ove sussistano i presupposti per l’applicazione della disciplina indicata nell’art. 2467 cod. civ., l’eventuale restituzione ai soci integra una condotta oggettivamente distrattiva sostanziandosi il pagamento di un credito inesigibile in un pagamento non dovuto e, quindi, in una concreta sottrazione di un’entità patrimoniale dalla massa destinata alla soddisfazione dei creditori (Sez. 5, n. 32930 del 21/6/2021, Rv. 281872; Sez. 5, n. 25773 del 20/02/2019, Rv. 27757).

Leggi pure

• La due diligence nell’acquisto della Farmacia

La postergazione, infatti, come è stato lucidamente osservato da questa Corte (Sez. 5, n. 50188 del 10/05/2017, , Rv. 271775), non individua un diverso grado del credito restitutorio, ma – rendendo esigibile la pretesa solo all’esito dell’integrale soddisfazione di ogni altro creditore (quando, di fatto, cessa ogni esigenza di garanzia delle loro ragioni e quindi della stessa possibilità di ipotizzare un concorso) – accomuna le ragioni creditorie del socio con quelle sue proprie connesse al capitale di rischio, equiparando i finanziamenti originariamente collegati alle specifiche esigenze della società indicate nel comma 2 dell’art. 2467 cod. civ. agli apporti destinati a capitale (Sez. 5, n. 29670 del 20/06/2024, Rv. 288014).

Segui la pagina sui social

Sicché, ciò che vale per i “conferimenti in conto capitale” effettuati sulla base dell’atto costitutivo della società o di una specifica delibera assembleare vale, stante l’identità di ratio e di disciplina, anche per i “finanziamenti” effettuati durante la vita societaria che — per essere postergati rispetto alla soddisfazione di tutti gli altri creditori — abbiano natura surrogatoria rispetto ai conferimenti in conto capitale, con i quali condividono la qualità e la natura di capitale di rischio (Sez. 5, n. 42568 del 19/06/2018, Rv. 273925).

Il Finanziamento dei Soci ed il rischio legato allo stato di salute della società

Tanto però secondo la Cassazione penale 13935/2026, presuppone che sia stata accertato il momento genetico del finanziamento; ossia che sia stato concesso:

a) in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto;

b) in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Lo stesso fatto quindi avrà qualificazioni differenti e conseguenze differenti a seconda del momento in cui versa la società

Studio Legale Angelini Lucarelli

Avv Aldo Lucarelli