La proroga della Farmacia come servizio può essere imposta?
- Avv Aldo Lucarelli
- 18 ott
- Tempo di lettura: 4 min
Ci viene chiesto se è possibile che un ente, come il Comune o Regione possa prorogare un servizio affidato ad un vincitore di concessione della farmacia comunale in una gara, anche senza il consenso del privato che svolge il servizio e con particolare riguardo alle modalità.
Il privato che svolge il servizio è obbligato a proseguire in caso di proroga unilaterale alle stese condizioni?
A tal domanda possiamo rispondere affermando che
È illegittimo il provvedimento della Regione che imponga, in via unilaterale, la proroga dell’affidamento di un servizio pubblico,
in quanto presuppone comunque necessariamente il consenso del privato, affidatario del servizio e destinatario della proroga stessa, non potendo tale norma essere interpretata nel senso di consentire all’amministrazione di imporre, in via unilaterale, una proroga al contratto contro la volontà dell’affidatario.
Ed inoltre in tema di danno e responsabilità ed ultra vigenza dell'affidamento:
Ha natura di danno ingiusto e deve essere risarcito il pregiudizio patrimoniale subito dall’affidatario di un servizio pubblico che abbia continuato a svolgere il servizio alle medesime condizioni economiche
nelle more dell’individuazione del nuovo affidatario anche oltre lo svolgimento di una prima procedura andata deserta, in quanto, anche in presenza di una clausola contrattuale che ciò preveda, essa deve essere interpretata secondo buona fede ex art. 1366 c.c., con la conseguenza che la ultra-vigenza del corrispettivo può estendersi temporalmente fino all’espletamento della prima gara, ma non anche per tutto il successivo periodo di tempo necessario per l’espletamento di ulteriori gare, qualora la prima gara sia andata deserta. (Corte Giustizia Amministrativa 527/2024).
Nel caso richiesto dal nostro lettore quindi non sembra possibile una proroga della concessione della farmacia comunale imposta per mancanza di partecipanti da parte di un Comune, la concessione infatti dovrà essere oggetto di nuova gara, e la proroga sarà legittimità solo per il tempo necessario ad espletare la nuova gara per l'affidamento.
La proroga infatti è un termine usato per differire una scadenza e richiede solitamente il consenso di entrambe le parti in gioco, sebbene nel mondo amministrativo la proroga è "concessa" dalla pubblica amministrazione che è la titolare del potere esercitato, (apertura/decentramento farmacia) ed ha quindi un contenuto discrezionale nella concessione ove chiesta, ma non può essere imposta.
Leggi pure:
Può un Farmacia o un terzo impugnare la proroga concessa dal Comune all'apertura di una sede farmaceutica?
La proroga concessa dalla Regione per l'apertura delle sede da concorso è un diritto del farmacista che ha vinto il concorso?
Nel presente post affrontiamo il tema della "proroga" all'apertura di una farmacia, termine molto in voga da quando a seguito dei vari concorsi (straordinari o ordinari) le Regioni concedono il termine solitamente di 180 giorni per l'apertura della sede.
Ma la proroga del termine all'apertura è un diritto del farmacista?
I requisiti raccolti dalla pratica quotidiana, per richiedere una proroga sono sicuramente da rintracciare nell'obbligo di motivazione. Non sono ammesse infatti proroghe in bianche non sorrette da adeguata motivazione. Ricordiamo infatti che il termine di apertura è perentorio quindi l'amministrazione pubblica necessita di una motivazione per sorreggere la proroga che rimane un atto amministrativo. Oltre alla motivazione sarà necessario avere delle cause documentabili, come ad esempio vicende urbanistiche o cantieristiche, e comunque sempre nel rispetto del termine previsto, ovvero prima della scadenza del termine all'apertura. Questo aspetto è determinante perché una richiesta pervenuta fuori termine si trasforma in richiesta di nuovo termine e non in una proroga.
La proroga in ogni caso è rimessa alla discrezionalità amministrativa e quindi non si può ritenere un diritto del farmacista, che rimane sempre obbligato al termine iniziale previsto nel bando o nella determina di assegnazione.
E cosa dire di una procedura selettiva di decentramento della farmacia?
E' possibile per un confinante opporsi alla proroga della procedura?
No, il caso è stato affrontato dalla recente sentenza del Tar Napoli n. 6757/2025 secondo cui in carenza di presentazione della domanda di partecipazione all’avviso pubblico da parte dei soggetti ricorrenti, l’impugnazione del provvedimento di concessione (d’uso a titolo oneroso) sia inammissibile (richiamo del principio della sentenza T.A.R. Abruzzo - L'Aquila, sez. I, 18/10/2010, n. 702).
Infatti, da un lato i ricorrenti non possono dolersi dei vizi (riguardanti la motivazione del provvedimento, lo svolgersi del procedimento e il rispetto della normativa urbanistica) interni ad una procedura alla quale non hanno partecipato; dall’altro essi non possono censurare gli effetti derivanti da una concorrenza asseritamente iniqua e, più a monte, da un avviso pubblico che ne poneva le basi, non avendo impugnato quest’ultimo, né nel presente giudizio né tantomeno entro i termini di legge.
Quindi se la proroga da una parte non è un diritto di chi la ottiene, dall'altro è un provvedimento che non può essere impugnato da chi non fa parte del rapporto con la pubblica amministrazione
Precisa il Tar Napoli:
"La parte ricorrente lamenta che tali proroghe sarebbero incompatibili con la necessità di garantire celermente lo svolgimento del servizio farmaceutico in una zona di forte incremento demografico.
Ritiene tuttavia il Collegio che i ricorrenti debbano considerarsi, in primo luogo, privi della legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti di proroga, perché essi non sono portatori dell’interesse pubblico all’efficiente funzionamento del servizio farmaceutico, potendo piuttosto far valere in giudizio solo i propri interessi privati."
Si condivide infatti il consolidato orientamento secondo cui «Nel caso in cui il ricorrente non ha dato sufficiente prova della sua legittimazione ad agire dopo l'eccezione sollevata dal resistente, il ricorso proposto è inammissibile» (Cons. Stato, sez. IV, n. 462/1990).
In secondo luogo, in base a quanto ritenuto da un condivisibile indirizzo ermeneutico, il provvedimento regionale con cui è stata concessa la proroga dei termini per l’apertura di una sede farmaceutica non incide sull’interesse personale delle farmacie ricorrenti (tanto più qualora queste non abbiano partecipato alla proceduta selettiva per il decentramento), poiché «L’interesse a ricorrere deve essere (…) attuale e concreto, caratteri entrambi evidentemente assenti nella specie, essendo la proroga un atto neutro che non determina alcuna lesione in capo a soggetti contrapposti a quelli che ne sono destinatari» (T.A.R. Puglia – Bari, n. 966/2022).
Diverso invece il caso della proroga della concessione della farmacia comunale di cui ci siamo occupati in altro post. (Clicca qui).
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Avv. Aldo Lucarelli
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