La farmacia comunale è soggetta alla prelazione, ma tale norma è conforme al diritto comunitario?
Cosa accade se in una gara pubblica viene applicato il principio della prelazione a discapito della parità di trattamento?
Per rispondere a tali domande focalizziamo la normativa e l'applicazione pratica.
Innanzitutto che l’art. 12, comma 2, della legge n. 362/1991 dispone che, in caso di trasferimento della titolarità di farmacie in gestione comunale, i dipendenti hanno diritto di prelazione, ricorrendo determinati requisiti indicati dall’art. 7.
La norma introduce un vantaggio per il farmacista dipendente comunale ad essere preferito ad altri, a parità di condizioni da questi offerte, nell’assegnazione della titolarità della farmacia, subentrando nella posizione del soggetto che tale titolarità acquisisce in esito al confronto competitivo, sulla base della presunzione legale assoluta che l’esperienza professionale acquisita alle dipendenze della farmacia comunale garantisca un migliore assolvimento del servizio nell’interesse pubblico alla salute.
Ma con la sentenza n. 465/2019, la Corte Europea ha esaminato la questione di compatibilità della norma con riferimento all’articolo 49 TFUE, che tutela la libertà di stabilimento all’interno della Comunità europea, ed ha ritenuto che la norma del Trattato deve essere interpretata nel senso che osta ad una misura nazionale che concede un diritto di prelazione “incondizionato”, qual è quello contemplato dal citato art. 12 della L. n. 362/1991.
La Corte ha rilevato l’ammissibilità della questione interpretativa, sebbene tutti gli elementi della controversia portata al suo esame fossero circoscritti all’interno di un unico Stato membro, poiché non si può escludere che tale normativa, applicabile indistintamente ai cittadini nazionali come a quelli di altri Stati membri, possa produrre effetti che non sono limitati solo all’Italia.
Farmacia comunale e la prelazione dei dipendenti
Nella specie, ha rilevato anche che, se per il valore della farmacia la gara presenta un interesse transfrontaliero, è sicuramente decisiva e rilevante la questione interpretativa pregiudiziale.
La Corte ha considerato che
“il diritto di prelazione incondizionato concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest'ultima mediante gara, nella misura in cui è diretto ad assicurare una migliore gestione del servizio farmaceutico - supponendo che effettivamente persegua un obiettivo concernente la tutela della salute - non è idoneo a garantire la realizzazione di tale obiettivo e, in ogni caso, va oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso”.
Pertanto, tenuto conto dell’investimento in termini di tempo e di denaro richiesto dalla partecipazione a una procedura di gara, la prelazione così formulata è idonea a dissuadere i farmacisti provenienti da altri Stati membri dal partecipare alla procedura di evidenza pubblica.
La Corte ha, nel contempo, affermato però che, come rilevato dal giudice remittente,
“l’obiettivo di valorizzazione dell'esperienza professionale può essere raggiunto mediante misure meno restrittive, come l'attribuzione di punteggi premiali, nell'ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un'esperienza nella gestione di una farmacia”. (CdS 6401/20)
Ecco quindi che nell'attuale contesto normativo la gara pubblica non potrà soggiacere a prelazioni di diritto farmaceutico incondizionate, bensì è ipotizzabile l'inserimento nel bando di "punteggi premiali" che attuino lo scopo della norma farmaceutica (L. 475/1968) senza tuttavia calpestare i parametri del libero mercato.
Avv. Aldo Lucarelli