Per rispondere a tale quesito analizziamo due aspetti, uno riguarda i vizi di nullità del Bando e l'altro attiene alla sua modifica dopo la pubblicazione.
E quindi per il primo quesito, ovvero la presenza di clausole nulle, per il Consiglio di Stato la clausola illegittimamente escludente è nulla e non necessità una sua specifica impugnazione, ma ciò comporta che gli atti successivi siano tutti impugnati.
Quindi ove la clausola abbia un contenuto escludente sarà nulla di per sé e non comporta la necessità di impugnare il bando ove questi conservi una sua autonomia.
Diverso discorso invece in cui il bando non sia autonomo nella sua interezza ma venga condizionato dalla clausola illegittima.
Ed ancora diversa sarà la sorte degli atti derivati che dovranno invece essere tutti impugnati.
Quindi una clausola nulla di per sé inficia il bando ma non gli atti successivi.
Precisa poi il Consiglio di Stato AP 22/20
non vi è dunque alcun onere, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege,
ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente.
Quindi i provvedimenti successivi ed applicativi di tale clausola andranno autonomamente impugnati.
E cosa accade se la Stazione Appaltante modifica il bando dopo la sua pubblicazione?
A tale domanda ha risposto nel 2023 il Tar Lazio con la seguente precisazione.
In tema di bando di gara, al pari della lettera invito, la stazione appaltante, rispettivamente dopo la sua pubblicazione o la sua spedizione, può intervenire con chiarimenti a condizione che ciò non produca una illegittima modificazione delle regole di partecipazione delle imprese concorrenti e in modo particolare non alteri il principio della parità di trattamento, traducendosi in buona sostanza in una interpretazione della P.A. che chiarisca e precisi quanto già previsto nel bando o nella lettera invito.
Ecco quindi delineati i concetti di clausola escludente e di modifiche postume al bando di gara.
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