Project financing, quali tutele?
Per rispondere a tale domanda nella analisi della contrattualistica e del procedimento di project financing è opportuno individuare le “fasi” per comprendere il tipo di affidamento da riporre e le tutele in caso di criticità.
Secondo prevalente orientamento giurisprudenziale in materia di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: la prima fase, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa all’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore, mentre la seconda fase costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (CdS, Ad. Plen. 15.05/ 2010, n. 2155, e CdS, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1 e CdS 9298/23).
con la sentenza 15 aprile 2010, n. 2155 il Supremo Consesso ha affermato che “All’interno di tale cornice, appaiono chiaramente distinte, anche alla stregua della consolidata giurisprudenza, la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: mentre quest’ultima..costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica.. al contrario la scelta del promotore.. è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, ..alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (CdS 2005, nr. 6287)”.
Contattaci per un quesito
Ove quindi non venga superata la prima fase nessuna procedura competitiva per l’ ”affidamento” viene ad esistenza, con conseguente inapplicabilità delle regole proprie del rito speciale appalti. Tale conclusione è, peraltro, corroborata dall’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22,
Nell'analisi del project financing quindi sarà dirimente analizzare lo stato della procedura al momento in cui si verifichino le criticità per valutare un ricorso.
Appalti: la struttura bifasica del project financing
project financing, quali tutele?
Ed invero come chiarito nella stessa sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, la parola “affidamento” (cfr. l’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e 120 comma 1 c.p.a.) è riferibile ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture: la stessa dev’essere decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto; appare evidente che nessuna “procedura di affidamento” nel caso in esame è stata avviata, con conseguente inapplicabilità delle regole proprie del rito speciale scolpito dagli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. Stato, V, 26 maggio 2023 n. 5192).
L'individuazione della fase del progetto sarà quindi essenziale per individuare quale tutela poter fornire all'impresa esclusa o frustrata dalle proprie aspettative
Cerchi un Avvocato esperto di appalti? Contattaci
Avvocato Aldo Lucarelli