Ricorso Principale e il Ricordo Incidentale chi prevale?
- Avv Aldo Lucarelli
- 13 apr
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Ci viene chiesto se in una controversia amministrativa in tema di appalto, sia esso di lavori o servizi o di beni anche di carattere farmaceutico, esista una priorità tra Ricorso principale e Ricorso Incidentale.
Il ricorso principale rappresenta l'atto d'impulso processuale con cui il soggetto leso da un provvedimento amministrativo (ad esempio, un operatore economico non aggiudicatario) agisce in giudizio per ottenerne l'annullamento, mirando a soddisfare il proprio interesse finale (l'aggiudicazione) o strumentale (la ripetizione della gara). Al contrario, il ricorso incidentale (art. 42 CPA) è lo strumento di "difesa attiva" a disposizione del controinteressato (l'aggiudicatario) per introdurre nel giudizio domande autonome le cui sorti dipendono dall'esito del ricorso principale. La differenza fondamentale risiede nella direzione dell'attacco: mentre il ricorrente principale contesta l'illegittimità dell'aggiudicazione, il ricorrente incidentale contesta solitamente l'ammissione in gara del ricorrente principale, cercando di paralizzarne l'azione tramite un'eccezione di esclusione. Secondo l'orientamento attuale, la distinzione non comporta più una priorità automatica del ricorso incidentale "escludente"; al contrario, si privilegia l'esame del ricorso principale per garantire l'economia processuale e la tutela dell'interesse alla corretta indizione di una nuova procedura, qualora l'intera gara risultasse viziata.
il Consiglio di Stato nella sentenza 594/2026 intende infatti dare continuità all’orientamento giurisprudenziale, ormai granitico, che si ispira a ragioni di economia processuale e risulta coerente con il principio di ordine logico, secondo cui, specie in materia di appalti, deve procedersi all’esame in via prioritaria del ricorso principale integrato dai motivi aggiunti in quanto “il rigetto del ricorso principale comporta in ogni caso l’assorbimento del ricorso incidentale (espressamente o implicitamente) subordinato o condizionato all’accoglimento di quello principale” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 5/2015).
Vale rammentare, al riguardo, che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 5 settembre 2019, pronunciata nella causa C-333/18, pur non risolvendo la precipua problematica in esame, ha statuito che, a prescindere dal numero dei concorrenti e dall’ordine di esame dei “gravami incrociati escludenti”, il ricorso principale deve essere sempre e comunque esaminato nel merito, in quanto - anche se l’offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare - l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e procedere di conseguenza all’indizione di una nuova procedura di gara, vale a dire che, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti della procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento, in considerazione del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa (cfr. paragrafi 27 e 28 della citata sentenza della Corte di giustizia della Unione Europea).
Orbene, facendo applicazione del dictum della Corte di Giustizia, secondo cui nei giudizi aventi ad oggetto le pubbliche commesse, è meritevole di tutela sia l’interesse legittimo “finale” ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia quello “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato, si è validamente sostenuto che “non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale, in caso di fondatezza dell’incidentale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto nel senso che il ricorso principale va in ogni caso esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2025, n. 7226; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 3 settembre 2024, n. 16064; sez. III-quater, 11 novembre 2021, n. 11602; Consiglio di Stato, sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).
Avv Aldo Lucarelli
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