Codice dei contratti pubblici l’accesso agli atti oscurati ed il ricorso accelerato
- Avv Aldo Lucarelli
- 12 minuti fa
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Accesso agli atti oscurati, sospensione feriale e stand still nel nuovo Codice dei contratti: quale strategia processuale dopo l’aggiudicazione?
L’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ha profondamente modificato la disciplina dell’accesso agli atti di gara, introducendo un sistema nel quale l’ostensione differita, il rito speciale sull’accesso e i termini per impugnare l’aggiudicazione si intrecciano con il meccanismo dello stand still.
Ne deriva una questione di particolare interesse pratico: può un concorrente attendere di ottenere i documenti oscurati prima di decidere se impugnare l’aggiudicazione?
La comunicazione di aggiudicazione e i primi termini
La comunicazione di aggiudicazione ex art. 90 del D.Lgs. n. 36/2023 produce una pluralità di effetti.
Da un lato decorre il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione davanti al giudice amministrativo; dall’altro inizia a decorrere il termine previsto dall’art. 36, comma 4, per contestare l’eventuale diniego di ostensione dei documenti oscurati.
Quando tale comunicazione interviene nel mese di agosto si pone immediatamente il problema della sospensione feriale dei termini processuali.
La giurisprudenza amministrativa più recente (Tar Lombardia 2584/2024) ha ritenuto applicabile la sospensione feriale anche al rito speciale previsto dall’art. 36 del Codice dei contratti, con la conseguenza che il termine di dieci giorni per impugnare il diniego di accesso resta sospeso durante il periodo dal 1° al 31 agosto.
Lo stand still sostanziale continua invece a decorrere
Diversa è la natura del termine previsto dall’art. 18, comma 3, del Codice.
Il cosiddetto stand still sostanziale costituisce un termine procedimentale che impedisce alla stazione appaltante di stipulare il contratto prima del decorso di trentadue giorni dall’invio dell’ultima comunicazione di aggiudicazione.
Essendo un termine amministrativo e non processuale, esso non è soggetto alla sospensione feriale.
Si crea così una significativa asimmetria: mentre il concorrente beneficia della sospensione dei termini per il ricorso, la stazione appaltante continua a maturare il termine per la stipula del contratto.
Sulla sospensione feriale del ricorso amministrativo si segnala il seguente link della G.A.
Il vero nodo strategico
È proprio qui che nasce il problema.
L’operatore economico può avere interesse ad ottenere prima la relazione di verifica dell’anomalia, le giustificazioni dell’aggiudicatario o altri documenti oscurati per verificare se esistano effettivi motivi di impugnazione.
In tale prospettiva la strategia potrebbe apparire lineare:
impugnare soltanto il diniego di accesso;
ottenere i documenti;
valutare successivamente se proporre ricorso contro l’aggiudicazione.
Tuttavia questa soluzione presenta un rischio evidente.
Durante il tempo necessario per ottenere la decisione sull’accesso, il termine dilatorio di trentadue giorni può scadere e la stazione appaltante può procedere alla stipula del contratto.
Lo stand still processuale
Il legislatore ha previsto uno strumento di tutela ulteriore.
L’art. 18, comma 4, stabilisce infatti che la notificazione del ricorso giurisdizionale contenente domanda cautelare impedisce la stipulazione del contratto sino alla decisione del giudice sulla misura cautelare.
Si tratta del cosiddetto stand still processuale, che opera esclusivamente quando venga notificato un ricorso contro l’aggiudicazione.
Ne consegue che il solo ricorso avente ad oggetto il diniego di accesso potrebbe non essere sufficiente ad impedire la stipula del contratto, lasciando il concorrente privo della tutela anticipatoria prevista dal legislatore.
Una possibile soluzione: il ricorso unitario
Proprio per evitare tale inconveniente, nella prassi si sta affermando una diversa impostazione.
Qualora dai documenti già ostensibili emergano elementi sufficienti per contestare l’aggiudicazione, il concorrente può valutare di proporre un unico ricorso contenente:
l’impugnazione dell’aggiudicazione;
la contestazione del diniego di accesso ai documenti oscurati;
la domanda cautelare diretta ad attivare lo stand still processuale.
Successivamente, una volta ottenuti i documenti secretati, potranno essere proposti motivi aggiunti qualora emergano ulteriori profili di illegittimità.
Questa soluzione consente di evitare la stipula del contratto e, al tempo stesso, di integrare progressivamente il quadro difensivo.
Il rischio della strategia attendista
Diversamente, il concorrente che scelga di proporre esclusivamente il ricorso sull’accesso accetta consapevolmente il rischio che il contratto venga stipulato prima ancora di conoscere il contenuto dei documenti oscurati.
In tale ipotesi resterà certamente possibile valutare l’impugnazione dell’aggiudicazione nei termini di legge e dedurre eventuali ulteriori motivi una volta acquisiti gli atti, ma la tutela dovrà confrontarsi con un contratto già sottoscritto e con tutte le conseguenze processuali che ne derivano.
Considerazioni conclusive
Il nuovo Codice dei contratti impone una riflessione strategica che va ben oltre il semplice computo dei termini.
La scelta non è soltanto tra un ricorso o due ricorsi, ma tra due diverse modalità di tutela:
attendere la piena conoscenza degli atti, rinunciando però alla protezione dello stand still processuale;
oppure impugnare tempestivamente l’aggiudicazione per impedire la stipula del contratto, riservandosi di integrare successivamente le censure mediante motivi aggiunti.
La soluzione dovrà essere individuata caso per caso, tenendo conto della consistenza dei motivi già desumibili dagli atti ostensibili, dell’interesse concreto all’accesso ai documenti oscurati e del rischio che la stipula del contratto renda meno efficace la tutela giurisdizionale. In questo equilibrio tra diritto di difesa, accesso agli atti e stabilità dell’azione amministrativa si gioca oggi una delle questioni più delicate del contenzioso in materia di contratti pubblici.
Sono considerazioni valide ad avviso di chi scrive senza presunzione di completezza.
Avv Aldo Lucarelli
Studio Legale Angelini Lucarelli
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