Cessione d’azienda: rischi per il cessionario e clausole contrattuali

Cessione d’azienda: rischi per il cessionario e clausole contrattuali di protezione

La cessione d’azienda – o di un ramo funzionalmente autonomo – è un’operazione che non si esaurisce nel trasferimento di un complesso di beni organizzati ai sensi dell’art. 2555 c.c.

Per il cessionario, infatti, l’acquisizione può comportare l’esposizione a passività pregresse, crediti di lavoro, irregolarità contributive, vincoli sugli asset, criticità nei rapporti contrattuali e, soprattutto nei settori regolamentati, problemi relativi alla validità o trasferibilità di concessioni e titoli autorizzativi.

La disciplina codicistica – dagli artt. 2558 e ss. c.c. sino all’art. 2112 c.c. per i rapporti di lavoro – individua il quadro generale dell’operazione. La concreta allocazione del rischio, tuttavia, resta essenzialmente affidata alla negoziazione.

Ed è proprio questo il punto: una due diligence individua il rischio; il contratto deve stabilire chi ne sopporta le conseguenze economiche.

Il caso pratico: acquisizione di un ramo d’azienda operativo

Si consideri il caso di una società interessata all’acquisto di un ramo d’azienda composto da attrezzature, marchi e altri asset immateriali, software, contratti con clienti e fornitori, autorizzazioni amministrative e personale dipendente.

Le parti sottoscrivono un contratto preliminare e rinviano il closing di alcuni mesi, necessari per completare le verifiche documentali, ottenere eventuali autorizzazioni, organizzare il trasferimento dei dipendenti e consentire il subentro operativo dell’acquirente.

Il rischio per il cessionario si concentra proprio in questo intervallo.

Un’autorizzazione ritenuta trasferibile potrebbe richiedere un nuovo provvedimento dell’autorità competente; un lavoratore potrebbe far valere differenze retributive relative al periodo precedente; un bene essenziale potrebbe essere gravato da un diritto di terzi; un contratto strategico potrebbe non essere automaticamente trasferibile o risultare già oggetto di contestazione.

Ne deriva che il contratto non dovrebbe essere concepito come un mero atto traslativo, ma come un sistema di allocazione convenzionale del rischio pre-closing e post-closing.

Nota operativa – Due diligence e contratto non sono alternativi

La due diligence non sostituisce le dichiarazioni e garanzie del venditore. Una circostanza esaminata durante la verifica documentale può comunque essere oggetto di specifica garanzia o indennizzo, fermo restando che il contratto dovrà disciplinare espressamente l’eventuale rilevanza della conoscenza acquisita dal compratore.

1. Il perimetro della cessione: ciò che viene acquistato deve essere identificato con precisione

Il primo presidio consiste nella delimitazione

analitica del compendio.

Il contratto dovrebbe individuare, attraverso specifici allegati, beni mobili, attrezzature, marchi, brevetti, domini, software, licenze, know-how, contratti, crediti eventualmente trasferiti, autorizzazioni e ogni ulteriore asset funzionale all’esercizio dell’attività.

Non si tratta di una cautela meramente descrittiva.

Un perimetro formulato mediante espressioni generiche quali “tutti i beni utilizzati per l’esercizio dell’attività” può lasciare spazio, dopo il closing, a rilevanti problemi interpretativi.

Occorre quindi distinguere chiaramente:

• gli asset inclusi;

• gli asset espressamente esclusi;

• i rapporti contrattuali trasferiti;

• le passività eventualmente assunte;

• le posizioni che restano definitivamente in capo al cedente.

È inoltre utile procedere, ove coerente con la struttura economica e fiscale dell’operazione, a un’allocazione del corrispettivo tra le diverse componenti patrimoniali – beni materiali, proprietà intellettuale, avviamento e ulteriori asset.

Qualora, invece, il soggetto che conduce la trattativa intenda perfezionare l’acquisizione mediante una NewCo o un diverso veicolo societario, potrà essere prevista una clausola per persona da nominare ai sensi dell’art. 1401 c.c., disciplinandone puntualmente termini ed effetti.

Contattaci per un caso

2. Dipendenti e passività lavoristiche: il rischio non può essere trattato come un semplice debito commerciale

Uno dei profili più delicati della cessione è rappresentato dall’art. 2112 c.c.

La norma prevede la prosecuzione del rapporto di lavoro con il cessionario e, al secondo comma, la responsabilità solidale di cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore al momento del trasferimento.

La conseguenza pratica è rilevante:

una clausola con cui il cedente assume su di sé il costo delle passività pregresse produce effetti nei rapporti interni tra le parti, ma non è di per sé opponibile al lavoratore per eliminare la responsabilità che la legge pone in capo al cessionario.

La giurisprudenza di legittimità continua a ricondurre alla ratio protettiva dell’art. 2112 c.c. un sistema particolarmente incisivo di salvaguardia del lavoratore. In una recente decisione relativa a crediti risarcitori originati da violazioni dell’obbligo di sicurezza, la Cassazione ha ribadito l’operatività del meccanismo di responsabilità solidale tra cedente e cessionario nell’ambito della continuità aziendale e del rapporto di lavoro (Cass. civ., sez. lav., 24 ottobre 2024, n. 27584).

In sede di acquisizione, la protezione del compratore deve quindi muoversi su più livelli.

In primo luogo, la due diligence lavoristica dovrà ricostruire per ciascun dipendente:

retribuzioni, inquadramento, straordinari, ferie e permessi, TFR, contribuzione, premi, contestazioni disciplinari, contenziosi e possibili rivendicazioni.

Può poi essere valutata – caso per caso e senza automatismi – la definizione di specifiche posizioni mediante conciliazioni in sede protetta ai sensi dell’art. 2113, comma 4, c.c. e degli artt. 410 e 411 c.p.c.

Il contratto dovrà infine prevedere una specific indemnity lavoristica, attraverso la quale il cedente si obblighi a tenere indenne il compratore da ogni costo relativo a fatti antecedenti alla data di efficacia della cessione.

Da prevedere nella manleva

La clausola dovrebbe ricomprendere, tra l’altro, differenze retributive, contributi, sanzioni, interessi, TFR, premi, indennità, pretese risarcitorie e – ove negozialmente ottenibile – costi di difesa e assistenza legale.

⚠️ la garanzia deve disciplinare anche il procedimento di gestione del claim,

indicando chi assume la difesa, entro quali termini il cessionario deve comunicare la pretesa e in quali casi il cedente può partecipare alla gestione del contenzioso.

3. Representations & Warranties: dalle dichiarazioni del venditore a un vero sistema di responsabilità contrattuale

Le dichiarazioni e garanzie del venditore costituiscono il nucleo della tutela post-closing.

Non dovrebbe trattarsi di formule di stile.

Il cedente deve rendere dichiarazioni sufficientemente specifiche in ordine, almeno, a:

titolarità degli asset; assenza di vincoli e diritti di terzi; validità dei contratti essenziali; regolarità lavoristica e contributiva; assenza di contenziosi non comunicati; conformità tecnica dei beni; titolarità dei diritti di proprietà intellettuale; regolarità dei rapporti con la Pubblica Amministrazione.

Particolare attenzione va riservata alle autorizzazioni.

Si pensi ad attività soggette ad autorizzazione o #licenza pubblica: #farmacie #scuole #imprese #televisive #cliniche

In un’attività regolamentata non è sufficiente dichiarare che il titolo amministrativo è “valido”.

Occorre distinguere tra validità, efficacia, trasferibilità, volturabilità e necessità di un nuovo provvedimento in capo al cessionario.

Attenzione – Autorizzazione essenziale

Se senza un determinato titolo il cessionario non può esercitare l’attività, il problema non dovrebbe essere gestito soltanto mediante una garanzia post-closing. È spesso preferibile trasformare il rilascio, la voltura o la conferma dell’autorizzazione in una vera condition precedent al perfezionamento dell’operazione.

Le R&W devono poi essere collegate a un autonomo regime di indennizzo.

È quindi opportuno disciplinare survival period, soglie di rilevanza, de minimis, basket, franchigie, cap complessivi e, per determinati rischi già individuati, specific indemnities non necessariamente soggette ai limiti previsti per le garanzie generali.

4. Condizioni sospensive: alcuni rischi non devono essere indennizzati, ma eliminati prima del closing

Vi sono rischi per i quali un indennizzo successivo è insufficiente.

Si pensi al mancato trasferimento di un’autorizzazione essenziale, al rifiuto del consenso da parte di un cliente che rappresenta una quota significativa del fatturato o alla mancata liberazione da un vincolo di un asset indispensabile.

In tali ipotesi la soluzione contrattuale più efficace è subordinare il closing al verificarsi di specifiche condizioni.

In termini redazionali, le condizioni dovrebbero essere: oggettivamente verificabili, corredate da un termine finale e accompagnate da una chiara disciplina delle conseguenze del mancato avveramento.

Andrà inoltre stabilito se la condizione sia posta nell’interesse di una sola parte e quindi eventualmente rinunciabile, oppure debba considerarsi essenziale per entrambe.

5. Interim Period: proteggere il valore del ramo tra signing e closing

Quando signing e closing non coincidono, il venditore continua formalmente a gestire l’attività durante una fase in cui il compratore ha già concordato il prezzo sulla base di una determinata consistenza aziendale.

Da qui l’esigenza degli interim covenants.

Il cedente può assumere l’obbligo di gestire l’azienda esclusivamente nell’ordinario corso degli affari e in continuità con la prassi precedente, richiedendo il consenso dell’acquirente per operazioni straordinarie.

Ad esempio: assunzione o licenziamento di personale rilevante, modifiche ai contratti strategici, accensione di finanziamenti, concessione di garanzie, alienazione di asset, assunzione di obbligazioni oltre determinate soglie o transazioni su contenziosi significativi.

Click Me

Occorre, tuttavia, evitare che il meccanismo di consenso attribuisca anticipatamente al compratore un controllo gestionale incompatibile con la circostanza che, sino al closing, l’impresa resta nella titolarità e responsabilità del cedente.

6. Clausola risolutiva espressa: va scritta indicando esattamente quale inadempimento produce la risoluzione

La previsione di una clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c. può essere particolarmente utile quando determinate obbligazioni assumano carattere decisivo per l’acquirente.

Ad esempio:mancata liberazione di un bene da un vincolo, inesattezza di specifiche dichiarazioni essenziali, violazione di obblighi di non disposizione degli asset o mancata consegna di determinati documenti.

La clausola, però, deve essere costruita con precisione.

Sul punto la Cassazione ha chiarito che per la configurabilità della clausola risolutivà espressa, le parti devono aver previsto la risoluzione di diritto del contratto per effetto dell’inadempimento di una o più obbligazioni specificamente determinate, costituendo una clausola di stile quella redatta con generico riferimento alla violazione di tutte le obbligazioni contenute nel contratto (Cassazione civile sez. II, 12/12/2019, n. 32681; (Cassazione civile sez. III, 27/01/2009, n. 1950; Cassazione civile sez. III, 26/07/2002, n. 11055).

La stipulazione di una clausola risolutiva espressa non significa che il contratto possa essere risolto solo nei casi espressamente previsti dalle parti poiché rimane fermo il principio per cui ogni inadempimento di non scarsa rilevanza può giustificare la risoluzione del contratto; per i casi previsti dalle parti nella clausola risolutiva espressa, però, la gravità dell’inadempimento non deve essere valutata dal giudice (Cass. 16 maggio 1997 n. 4369 e Cass 22725/2021)

Drafting tip:

È preferibile evitare formule del tipo: “il contratto si intenderà risolto in caso di violazione di una qualsiasi delle obbligazioni previste”.

Meglio individuare espressamente le obbligazioni determinanti.

7. Penale, escrow e holdback: una garanzia è utile soltanto se il venditore può effettivamente adempiere

Altra questione riguarda l’effettiva recuperabilità dell’indennizzo.

Una garanzia contrattuale perfettamente redatta può avere un valore limitato se, al momento dell’emersione della passività, il venditore non dispone più di patrimonio sufficiente.

Per questo, soprattutto nelle operazioni in cui siano stati individuati rischi specifici, possono essere negoziati strumenti di garanzia finanziaria quali: escrow account, trattenuta di una parte del prezzo, holdback, fideiussione o garanzia della società controllante.

Può altresì essere prevista una clausola penale ai sensi degli artt. 1382 e ss. c.c. per determinati inadempimenti, precisando espressamente, se questa è la volontà delle parti, la risarcibilità dell’eventuale maggior danno.

Conclusioni: il contratto deve trasformare ogni

rischio rilevante in un rimedio

Nella cessione d’azienda, la questione centrale non è soltanto individuare che cosa viene trasferito, ma stabilire chi sopporterà economicamente le conseguenze delle passività che emergono dopo il trasferimento.

È qui che la due diligence deve incontrare la contrattualistica.

A ogni criticità significativa rilevata durante l’istruttoria dovrebbe corrispondere una scelta negoziale precisa.

È il risultato di un sistema coordinato di perimetro dell’acquisizione, condizioni di closing, garanzie, manleve, interim covenants e rimedi, costruito sulla concreta fisionomia dell’azienda oggetto di trasferimento.

Perché, per chi scrive nella pratica delle acquisizioni, il rischio più costoso non è necessariamente quello sconosciuto: è spesso quello individuato durante la trattativa, ma non correttamente trasformato in una tutela contrattuale.

leggi i casi affrontati

Avv Aldo Lucarelli

Studio Legale Angelini Lucarelli

Caso di studio non costituisce consulenza