Cosa accade in caso di risoluzione dell'appalto da parte della stazione appaltante?
E' sempre legittima la segnalazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici prevista dal codice degli appalti?
E' possibile opporsi alla segnalazione nel Casellario informatico per problematiche tra Stazione appaltante e appaltatore?
Quale controllo potrà effettuare il TAR sulla segnalazione illegittima?
Con il presente articolo cerchiamo di rispondere a tutte queste domande senza presunzione di completezza, se hai un quesito contattaci o
Avvenuta la risoluzione del contratto di appalto (ex art. 108 co. 3 D.lgs 50/16) per presunte grave inadempienze, quali sono le conseguenze in capo all'appaltatore?
La domanda deriva dalla annotazione, nel casellario informatico dei contratti pubblici (ex art. 213, co.10, del d.lgs. n. 50/2016) , della risoluzione del contratto di appalto.
La segnalazione è altamente pregiudizievole, cosa puo' fare l'impresa se vuole contestare la segnalazione?
A tal proposito va ricordato che, a norma dell’art. 213, co.10, del d.lgs. n. 50/2016, il casellario dei contratti pubblici contiene “…tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 80. L’Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c)…”.
Lo scopo è quello di dare pubblicità, all’interno del casellario, ai provvedimenti di risoluzione contrattuale, che discendono, ai sensi dell’art. 108 del codice, da una valutazione unilaterale della stazione appaltante, salva la facoltà per l’operatore economico di chiedere successivamente al giudice ordinario l’accertamento dell’insussistenza dei relativi presupposti.
Quale è il ruolo dell'Anac?
L’A.n.a.c., quale autorità addetta al controllo non deve ingerirsi nelle vicende fattuali e nelle ragioni giuridiche che hanno indotto la stazione appaltante a risolvere il contratto, dovendosi limitare ad una verifica inevitabilmente sommaria delle posizioni delle parti contrattuali, al solo fine di escludere l’inserimento di notizie manifestamente infondate.
A fronte di una segnalazione avente ad oggetto la risoluzione di un contratto, infatti, l’A.n.a.c. non dispone né della competenza né degli strumenti per accertare errori di valutazione della stazione appaltante,
a meno che non siano rilevabili palesi violazioni procedimentali da parte del committente pubblico nella fase istruttoria della contestazione degli addebiti, come il mancato rispetto del contraddittorio, ovvero vizi di forma del provvedimento di risoluzione immediatamente identificabili, come gravi lacune motivazionali, che assurgono a indizi sintomatici di un utilizzo distorto del potere di risoluzione contrattuale.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che
“la risoluzione del contratto e la revoca dell’aggiudicazione costituiscono ipotesi tipiche di annotazione rispetto alle quali può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà che consentono di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all’affidabilità dell’operatore economico” (vds. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 29 gennaio 2024, n. 1745, e la giurisprudenza ivi richiamata).
Tornando a parlare della risoluzione del contratto di appalto per gravi inadempienze ai sensi dell'art. 108 d.lgs 50/16
e la conseguente segnalazione di ANAC, è possibile contestarLa in caso di problematiche contrattuali?
Quindi se vi fossero carenze del progetto esecutivo che abbiano causato la risoluzione, è ancora da considerare legittima la segnalazione nel casellario da parte di ANAC?
Il quadro indiziario che emerge dagli atti – l’unico di cui l’A.n.a.c. possa servirsi per giungere ad un giudizio di “manifesta infondatezza” della segnalazione e, quindi, anche l’unico che possa utilizzare il giudice amministrativo ai fini della verifica della legittimità del provvedimento di annotazione – depone, tuttavia, a favore di una probabile tardività dei rilievi formulati dall’appaltatore nei confronti del progetto esecutivo.
Costituisce, infatti, principio immanente alla disciplina dei rapporti tra appaltatore e committente pubblico quello che pone a carico del primo sia un particolare “dovere cognitivo” delle condizioni richieste ai fini della corretta esecuzione dell’appalto sia l’onere di contestare tempestivamente gli atti di esercizio del potere direttivo intestato al secondo, quali aspetti del più generale obbligo rafforzato di cooperazione che grava sul contraente privato, funzionale al contenimento dei tempi per la realizzazione dell’opera, oggi positivizzato nel principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023.
Ne sono chiara espressione tutti quegli istituti deputati a prevenire, laddove possibile, ovvero a risolvere celermente, negli altri casi, i contrasti che insorgono tra le parti allorché la realtà in cui si trova concretamente ad operare l’impresa non coincida con la rappresentazione che della stessa sia contenuta nei documenti predisposti dalla stazione appaltante, come dimostrano le norme sull’inammissibilità delle riserve su progetti validati, di cui all’art. 205, co. 2, del d.lgs. 50/2016 (oggi art. 210, co.2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), e quelle sulla consegna dei lavori e sulle riserve, di cui agli artt. 5 e 9 del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7 marzo 2018, n. 49 (oggi artt. 3 e 7 dell’allegato II.14 al d.lgs. n. 36/2023), che sottopongono le eccezioni dell’appaltatore ad un rigido sistema di decadenze.
Con particolare riferimento all’ipotesi in cui l’operatore economico lamenti errori o carenze del progetto, è stato, poi, osservato che
“Nell'appalto, sia pubblico che privato, rientra tra gli obblighi dell'appaltatore, senza necessità di una specifica pattuizione, il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, anche in relazione alle caratteristiche del suolo su cui l'opera deve sorgere, posto che dalla corretta progettazione, oltre che dall'esecuzione dell'opera, dipende il risultato promesso, sicché la scoperta in corso d'opera di peculiarità geologiche del terreno tali da impedire l'esecuzione dei lavori, non può essere invocata dall'appaltatore per esimersi dall'obbligo di accertare le caratteristiche idrogeologiche del terreno sul quale l'opera deve essere realizzata e per pretendere una dilazione o un indennizzo, essendo egli tenuto a sopportare i maggiori oneri derivanti dalla ulteriore durata dei lavori, restando la sua responsabilità esclusa solo se le condizioni geologiche non siano accertabili con l'ausilio di strumenti, conoscenze e procedure normali” (Cass. civ., Sez. I, Ord. 26 febbraio 2020, n. 5144).
La risoluzione dell'appalto e la segnalazione ANAC
Ove quindi la ditta appaltatrice non fornisca prove “pronte e liquide” (così T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 11 marzo 2024, n. 4788) delle anomalie progettuali denunciate e, soprattutto, della diligenza spesa per intercettare preventivamente le difficoltà esecutive sarà quasi impossibile contestare l'annotazione.
Elemento essenziale sarà un atto ricognitivo, così come una ATP di Tribunale volta a verificare lo stato dei luoghi e dell'appalto, o ancor piu' delicato il caso di una cessione di ramo di azienda, nella quale quindi sarà necessario procedere ad una ricognizione dei luoghi e del cronoprogramma dell'impresa cendente rispetto ai propri obblighi verso la stazione appaltate.
In mancanza di tali tali strumenti quindi una impugnazione dell'annotazione non avrà i propri sperati esiti ed infatti non può essere mossa all’A.n.a.c. un’accusa di incompletezza o di parzialità a favore della stazione appaltante, in quanto il testo inserito nel casellario concede ampio spazio alle osservazioni della società appaltatrice, facendo riferimento ai fatti medio tempore intervenuti.
La notizia, quindi, coerentemente con la funzione neutrale rivestita dall’A.n.a.c. nell’esercizio del potere di annotazione e con le finalità di pubblicità notizia delle iscrizioni di cui all’art. 213, co.10, del d.lgs. n. 50/2016, dà correttamente visibilità alla diversa posizione dei contraenti rispetto alla vicenda e alla mancata acquiescenza dell’impresa alla risoluzione del contratto, fornendo tutti gli elementi “utili” alle valutazioni delle stazioni appaltanti in occasione della consultazione del casellario.
Il provvedimento che viene emesso dall' ANAC pertanto, in linea con l’orientamento più volte espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Roma 5834/2024) secondo il quale l’A.n.a.c.
“nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, [è] tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell'annotazione» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098), specificando però che il dovere di ANAC è solo quello di dare «sinteticamente conto … della diversa ricostruzione dei fatti» (Tar Lazio, I-quater, 24 ottobre 2022, n. 13626), ovvero quello di dare conto in sede di annotazione del contenzioso in essere in ordine ai fatti posti alla base della stessa (cfr. Tar Lazio, I-quater, 6 marzo 2023, n. 3742)
La risoluzione dell'appalto e la segnalazione ANAC: in mancanza di lacune procedimentali non potrà essere impugnato nel merito ove l'ANAC abbia rispetto i fatti ed il contraddittorio.
Avv. Aldo Lucarelli