Si puo' essere esclusi da una gara di appalto a causa delle notizie di illecito giunte alla stazione appaltante
E' questa la sintesi a cui giunge la recente sentenza del TAR relativa alla esclusione da una gara di appalto di una società ove
"la stazione appaltante venga a conoscenza del promovimento di indagini o dell’adozione da parte dell’Autorità giudiziaria, di provvedimenti per la commissione di comportamenti sostanzianti violazioni del codice etico della capogruppo in ogni caso, tali da pregiudicare l’affidabilità e ledere gravemente il rapporto fiduciario con la stazione appaltante;"
La conoscenza di indagini penali a carico dell'amministratore della società candidata quindi può essere motivo escludente dall'appalto.
E' quindi possibile escludere dalla gara di appalto una società all'esito della seduta della commissione di gara, il cui amministratore sia sottoposto ad indagini penali per turbativa d'asta, reato ex art. 353 cp e cio' in quanto la turbativa d'asta costituisce quel grave illecito professionale previsto dal previgente codice degli appalti nell’art. 80, co. 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016 costituente "grave illecito professionale".
L'esclusione dall'appalto e gli illeciti penali
Così come la sospensione dalla qualificazione della società è oggettivamente valutabile come fatto idoneo ad integrare i gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’affidabilità dell’impresa concorrente, causando la perdita del requisito dell’affidabilità di cui all’art. 80, co. 5, lett. c, del d.lgs. n. 50/2016
La stazione appaltante quindi ha titolo ad effettuare una propria autonoma valutazione di rilevanza dei fatti contestati all'amministratore della società coinvolta e della idoneità ad incidere sul requisito dell’affidabilità dell’impresa concorrente con il rapporto fiduciario con la stazione appaltante;
Ai fini di un procedimento amministrativo è legittima quindi l'esclusione ove la valutazione dei fatti penali sia stata esternata mediante una adeguata motivazione che consente di cogliere e ricostruire l’iter logico giuridico condotto dall’autorità di gara, che non evidenzia aspetti di manifesta illogicità o irragionevolezza.
L'esclusione dall'appalto e gli illeciti penali
Ecco quindi che per giurisprudenza codice degli appalti:
“L'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra Amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata(…)” rimettendo “la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della Stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità e erroneità.”
(T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, 14 gennaio 2022, n.299; analogamente, T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. IV, 9 dicembre 2020, n.2456);
Non la semplice indagine penale in sé diviene motivo di esclusione, ma gli effetti derivati, quali la sospensione dalle qualificazioni dell'azienda
L'esclusione dall'appalto e gli illeciti penali
Nel nuovo codice degli appalti particolare attenzione deve porsi in relazione agli articoli 95 e 98 del D.lgs 36/2023. Ed infatti
La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:
a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro
b) conflitto di interesse non diversamente risolvibile;
c) sussistere una distorsione della concorrenza
d) offerte imputabili ad un unico centro decisionale
e) illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità
All’articolo 98 del nuovo codice sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi ovvero attività di mala gestio o la commissione di reati consumati quali
1) abusivo esercizio di una professione, 2) bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, 3) i reati tributari 4) i reati urbanistici
5) i reati ex L. 231/2001
La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesio
L'esclusione dall'appalto e gli illeciti penali
La transizione tra il vecchio codice degli appalti e la normativa del D.lgs 36/2023 non è sempre agevole, rivolgiti a noi per una assistenza dedicata, sia come impresa che come stazione appaltante.
Avv. Aldo Lucarelli