Orari delle farmacie: per aprire di più serve davvero l’autorizzazione della Asl?
apertura farmacie oltre gli orari minimi di legge
Tre casi a confronto: Lombardia, Lazio e Campania
Una farmacia intende rinunciare alla giornata di chiusura infrasettimanale e ampliare il proprio orario di apertura. L’ASL può negarlo sostenendo, ad esempio, che l’apertura altererebbe i turni e delle ferie delle altre farmacie?
La questione richiede di distinguere due piani che spesso vengono sovrapposti: da una parte gli orari e i turni obbligatori, attraverso i quali l’autorità pubblica garantisce il servizio farmaceutico minimo; dall’altra l’apertura volontaria aggiuntiva, cioè il servizio che il titolare intende offrire oltre tale minimo.
La distinzione è decisiva perché, nella seconda ipotesi, la legislazione statale parla di comunicazione, non di autorizzazione.
Apertura Farmacie; Il principio nazionale: gli orari stabiliti sono un minimo
Il primo intervento fondamentale è l’art. 11, comma 8, del D.L. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito nella L. 24 marzo 2012 n. 27, secondo cui i turni e gli orari stabiliti dalle autorità competenti «non impediscono l’apertura della farmacia in orari diversi da quelli obbligatori». Il dossier parlamentare sulla successiva riforma del 2017 conferma espressamente questa lettura.
Il principio è stato ulteriormente precisato dall’art. 1, comma 165, della L. 4 agosto 2017 n. 124, legge annuale per il mercato e la concorrenza.
La disposizione qualifica gli orari e i turni stabiliti dalle autorità come «livello minimo di servizio». Una volta garantito quel livello, il titolare o gestore ha facoltà di prestare servizio in orari e periodi aggiuntivi, previa comunicazione all’autorità sanitaria competente e all’Ordine provinciale dei farmacisti, oltre all’informazione alla clientela.
Assistenza per Farmacie e Farmacisti
Il dato lessicale non è secondario: il legislatore non richiede una domanda di autorizzazione, ma una preventiva comunicazione.
Anche l’Ufficio Studi, massimario e formazione del Consiglio di Stato, nella propria rassegna sulla liberalizzazione, interpreta la L. 124/2017 come una «vera e propria liberalizzazione», osservando che, una volta assicurato il livello minimo, è consentita l’apertura in altri orari e giorni previa informazione dell’ASL.
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Già in precedenza il Consiglio di Stato, Sez. III, con l’ordinanza n. 3555/2012, aveva interpretato l’art. 11, comma 8, nel senso che restano vincolanti gli obblighi di apertura, mentre le prescrizioni di chiusura non possono impedire l’apertura volontaria in orari ulteriori. Tale precedente è richiamato anche negli studi pubblicati sul portale della Giustizia amministrativa.
Si legge nell’ordinanza del CdS
“.. che tradizionalmente il potere di disciplinare i turni di apertura è stato configurato ed esercitato come idoneo a creare l’obbligo di rispettare oltre che turni di apertura, anche turni di chiusura; ciò in vista della protezione di interessi pure apprezzabili dal punto di vista pubblico, ma certamente secondari rispetto a quello primario sopra evidenziato;
– che peraltro il sopravvenuto art. 11, comma 8, del decreto legge n. 1/2012 ora dispone: «I turni e gli orari di farmacia stabiliti dalle autorità competenti in base alla vigente normativa non impediscono l'apertura della farmacia in orari diversi da quelli obbligatori»;
– che questa disposizione non si presta ad incertezze o ambiguità di ordine interpretativo: al contrario, essa è inequivoca in quanto, da un lato, richiama e fa salve nel loro complesso tutte le disposizioni vigenti in materia di turni e di orari delle farmacie e insieme ad esse i provvedimenti amministrativi emanati ed emanandi; ma dall’altro lato innova il sistema precisando che detti provvedimenti sono vincolanti solo nella parte in cui fanno obbligo, alle singole farmacie, di rimanere aperte in un determinato orario e/o in un determinato turno, ma non sono (più) vincolanti nella parte in cui prevedono che esse rimangano chiuse in orari e/o turni diversi;
– che la norma è altrettanto chiara ed univoca nel senso che attribuisce direttamente a ciascun esercente (titolare di farmacia) la piena facoltà di programmare a sua discrezione l’orario e il calendario dell’apertura del proprio esercizio, salvo il rispetto degli obblighi di apertura imposti dall’autorità; e ciò senza il bisogno della intermediazione di appositi provvedimenti amministrativi;..”
Il principio può quindi sintetizzarsi così:
l’autorità stabilisce il servizio che la farmacia deve necessariamente garantire; la legge consente al titolare di offrire un servizio ulteriore.
Caso esempio 1 – Lombardia Ats Brianza
La Lombardia è il caso normativamente più semplice.
L’art. 90 della L.R. Lombardia 30 dicembre 2009 n. 33, nel testo vigente, fissa in quaranta ore settimanali distribuite su cinque giorni l’orario minimo. Subito dopo stabilisce che, per le farmacie che ne diano comunicazione, l’orario «può essere liberamente esteso».
La farmacia comunica all’ATS l’orario prescelto, l’eventuale giorno di riposo e le variazioni programmate; ulteriori modifiche sono possibili con un preavviso di almeno trenta giorni.
Il confronto interno alla stessa norma è particolarmente significativo. Quando il legislatore lombardo disciplina, in determinate circostanze, la riduzione dell’orario della farmacia rurale o unica, utilizza espressamente il termine autorizzata. Per l’estensione, invece, parla di comunicazione e di orario liberamente estendibile.
La differenza giuridica è evidente.
In Lombardia, pertanto, non emerge un potere discrezionale dell’ATS di autorizzare o negare l’estensione dell’orario: la legge regionale configura espressamente un regime di comunicazione.
Caso esempio 2 – Lazio: ASL Roma 3
Anche nel Lazio il legislatore regionale ha risolto espressamente il problema.
La L.R. Lazio 30 luglio 2002 n. 26, come modificata dalla L.R. n. 1/2020, contiene oggi un apposito art. 6 intitolato Servizio volontario.
La norma dispone che le farmacie che intendano aprire in orari e turni aggiuntivi rispetto a quelli obbligatori ne diano comunicazione, almeno trenta giorni prima, alla ASL e all’Ordine dei farmacisti territorialmente competenti.
ASL e Ordine ne tengono conto ai fini della programmazione della guardia farmaceutica.
La norma è particolarmente istruttiva: l’apertura aggiuntiva può incidere sulla programmazione del servizio, ma da ciò non deriva un potere generale di autorizzarla o vietarla.
Applicando il principio alla ASL Roma 3, dunque, programmazione e conoscenza degli orari ulteriori rimangono competenze dell’amministrazione; l’apertura aggiuntiva è però espressamente assoggettata a comunicazione.
Caso esempio 3 – Campania: ASL Napoli 3 Sud
La Campania è il caso più complesso e richiede una precisazione rispetto a quanto talvolta si afferma.
La L.R. Campania 1 febbraio 1980 n. 7, nel testo pubblicato come vigente dalla Regione, continua formalmente a stabilire all’art. 2, per le farmacie urbane non di turno, un orario settimanale compreso tra 44 e 60 ore. L’art. 4 contempla inoltre mezza giornata di riposo settimanale oppure, a settimane alterne, una giornata di riposo.
Non sarebbe quindi corretto affermare semplicemente che la normativa campana non contiene un limite massimo: nel testo regionale quel limite esiste ancora ed è stato reintrodotto dalla L.R. n. 10/2011🎈.
Ma Il problema giuridico ad avviso di chi scrive è un altro. La disciplina campana è anteriore alla liberalizzazione statale del 2012 e, soprattutto, alla L. 124/2017. Deve quindi essere coordinata con una norma statale successiva che qualifica gli orari amministrativamente stabiliti come livello minimo e riconosce espressamente la facoltà di offrire servizio in periodi aggiuntivi previa comunicazione.
Non a caso l’Ufficio Studi del Consiglio di Stato, esaminando proprio gli orari delle farmacie dopo la L. 124/2017, parla di piena liberalizzazione una volta garantito il livello minimo di servizio.
Si legge nel parere CdS del 31 dicembre del 2018 “Santise” paragrafo 3.5
In relazione, dunque, agli orari e turni delle farmacie, una volta garantito il livello minimo di servizio che ciascuna farmacia deve assicurare, si può dire che si è realizzata una piena liberalizzazione del servizio, consentendo l’apertura delle farmacia in altri orari e giorni purché sia notiziata l’Asl competente e sia avvisata la clientela.
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La questione campana non va quindi banalizzata sostenendo che la L.R. n. 7/1980 sia semplicemente “sparita”: il testo regionale formalmente permane.
È però fortemente problematico utilizzare le sue disposizioni anteriori come limite assoluto all’apertura aggiuntiva senza confrontarle con la successiva normativa statale di liberalizzazione.
Il problema è particolarmente significativo nel territorio della ASL Napoli 3 Sud, che conserva competenze amministrative sui turni, sulle ferie e sulle chiusure temporanee delle farmacie. La stessa Azienda descrive queste funzioni sul proprio sito istituzionale.
Ma una competenza sui turni obbligatori e sulle ferie non equivale automaticamente a un generale potere di autorizzare ogni apertura ulteriore.
Orario farmacie Comunicazione e autorizzazione non sono la stessa cosa
La distinzione è essenziale. L’autorizzazione presuppone un potere attribuito dalla legge all’amministrazione: il privato chiede di svolgere un’attività e l’amministrazione decide se consentirla.
La comunicazione presuppone invece che la facoltà discenda direttamente dalla legge, ferma restando la possibilità per l’amministrazione di verificare il rispetto degli obblighi previsti dall’ordinamento.
La L. 124/2017 ha scelto proprio questo secondo modello.
L’ASL conserva quindi poteri importanti: può far rispettare il servizio minimo, i turni obbligatori e gli altri obblighi normativamente previsti; può effettuare controlli e intervenire quando sussista una specifica causa ostativa prevista dalla legge.
Ciò che non emerge dal quadro normativo esaminato è un generale potere dell’ASL di valutare discrezionalmente se sia opportuno che una farmacia rimanga aperta più a lungo.
Risposte informali, l’“equilibrio dei turni e delle ferie delle farmacie limitrofe”?
È proprio qui che si arriva al punto centrale.
Una motivazione informale del tipo «l’apertura altererebbe il delicato equilibrio dei turni e delle ferie delle farmacie limitrofe», se non accompagnata dall’indicazione di una specifica disposizione che attribuisca all’amministrazione il relativo potere di divieto, appare giuridicamente debole.
I turni servono infatti a garantire che il servizio minimo sia assicurato.
L’apertura volontaria aggiuntiva si colloca, per definizione legislativa, oltre quel minimo.
Una farmacia che decide di aprire ulteriormente non sottrae automaticamente le altre agli obblighi di turno loro assegnati. Per questo l’esigenza organizzativa della ASL può giustificare attività di programmazione e controllo, ma non è di per sé sufficiente a creare un potere autorizzatorio non previsto dalla legge.
Conclusione: l’ASL può vietare l’apertura oltre gli orari obbligatori?
La risposta giuridicamente più corretta non è «mai», ma è comunque piuttosto netta.
L’ASL può imporre e far rispettare il livello minimo di servizio e può intervenire quando una specifica norma vigente attribuisca un potere di limitazione o quando non siano rispettati gli obblighi prescritti.
Non emerge, invece, un generale potere discrezionale dell’ASL di autorizzare — e quindi di negare per ragioni di mera opportunità — l’apertura della farmacia in orari o periodi aggiuntivi rispetto a quelli obbligatori.
In Lombardia la conclusione discende espressamente dalla legge regionale: l’orario è liberamente estendibile previa comunicazione. Nel Lazio la legge parla altrettanto chiaramente di comunicazione del servizio volontario. In Campania permane una disciplina regionale antecedente che contiene ancora limiti e riposi obbligatori, ma la sua applicazione come tetto massimo inderogabile deve necessariamente confrontarsi con le successive norme statali del 2012 e del 2017, che qualificano gli orari stabiliti dall’autorità come livello minimo e riconoscono la facoltà dell’apertura aggiuntiva.
Di fronte a un diniego, pertanto, la domanda giuridicamente decisiva rimane una:
qual è la specifica norma vigente che attribuisce all’ASL il potere di vietare l’apertura aggiuntiva comunicata dal titolare?
Se quella norma esiste, l’amministrazione deve indicarla e motivare il provvedimento alla sua luce. Se non esiste, una comunicazione non può essere trasformata dall’amministrazione in una domanda di autorizzazione, né una valutazione di opportunità sull’“equilibrio” tra farmacie può sostituire la necessaria base legislativa del potere esercitato.
In termini ancora più sintetici:
l’autorità può stabilire il minimo che la farmacia è obbligata a garantire; per trasformare quel minimo in un massimo occorre una precisa base normativa da citare nella “eventuale” disposizione di diniego.
In conclusione a meno di non scontrarsi con normative regionali antiche oggi non sembra allo stato ammissibile un generale diniego di apertura previa comunicazione da inviare alla Asl/Ats ed all’Ordine di appartenenza.
Avv. Aldo Lucarelli
Diritto Farmaceutico
Caso di studio non costituisce consulenza e contiene opinioni dell’autore. Gli esempi sono casi di studio.
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