Edilizia ed Appalti, chi paga la sanzione dell'appalto?

Un tema molto caldo riguarda il pagamento delle sanzioni, a volte molto severe, derivanti da appalti e non presenti espressamente nella contrattazione. Si tratta di sanzioni derivanti da regolamenti amministrativi o atti collegati e connessi alla contrattazione principale, che per comprenderci, è quella che è stata espressamente sottoscritta dalle parti.


Il principio base della contrattazione pubblica è la prova scritta, pertanto verrebbe da pensare che ogni cosa che non sia espressamente prevista non potrà essere applicata. Tale principio tassativo è però piu' consono ai dettati della contrattazione anglosassone, in quanto nel nostro sistema il codice prevede una serie di meccanismi e di integrazione ad applicazione oserei dire "automatica", dal quale però non dovrebbero derivare obbligazioni impreviste,


Ma è proprio così? Ed allora vediamo con ordine,


La forma dei contratti in cui sia parte la pubblica amministrazione è dettata dagli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923 ed è “scritta”, ma attenzione alle forme contrattuali per relazione ovvero collegate ad uno scambio di dichiarazioni non contenute in unico documento.

E' affermazione incontrastata del diritto vivente quella per cui le norme poste dagli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923 impongono la forma scritta per i contratti stipulati dallo Stato e dalle sue amministrazioni.

La forma scritta, posta quale requisiti di validità assume carattere di garanzie ed è volta a concretizzare gli accordi, ed a fornire la prova della estensione degli obblighi tra le parti, cosicché nulla di quello che non è compreso potrà essere richiesto al contraente debole, ovvero a colui, impresa o ausiliario che è soggetto al potere disciplinare e di controllo della Pubblica Amministrazione.

Fin qui tutto bene, o quasi, la questione diviene piu' complessa ove gli obblighi vengano imposti dall'alto, o ancor peggio possano sorgere sanzioni e/o penali derivanti da atti richiamati nella contrattazione ma non deliberativamente assunti.


E' possibile quindi ritenere sufficiente un forma scritta che risulti da comportamenti come lo scambio di dichiarazioni?


Prima di rispondere a tale quesito è importante ricordare che ai sensi dell'art. 1326 del codice civile l'accordo contrattuale si forma con l'incontro della proposta e dell'accettazione, ed è quindi in tale “dialogo” tra le parti che andrà ricondotto l'argomento.

La Cassazione già nel 1967 affermo che: l’esigenza della forma scritta per i contratti con gli enti pubblici “non esclude che il complesso obbligatorio che astringe la pubblica amministrazione al privato possa risultare da un insieme di dichiarazioni scritte oggetto di scambio tra i contraenti, dichiarazioni che nella fase normativa del contratto si atteggiano come proposta e come accettazione tra assenti, così come avviene nella sfera della negoziazione comune”



Vediamo gli aspetti, ed i rischi della contrattazione con la pubblica amministrazione, a cura dello Studio Legale Angelini Lucarelli
Edilizia ed Appalti, la contrattazione con la Pubblica Amministrazione

E’ un filone giurisprudenziale che ha trovato ulteriore e significativa conferma anche più di recente, essendosi ribadito, chiaramente, che il “requisito della forma scritta, richiesta ad substantiam per la stipulazione dei contratti della P.A., nei contratti conclusi con la modalità della trattativa privata, non richiede necessariamente la redazione dell’atto su di un unico documento sottoscritto da entrambe le parti, ma può essere soddisfatto anche mediante lo scambio delle missive recanti, rispettivamente, la proposta e l’accettazione, entrambe sottoscritte ed inscindibilmente collegate, in modo da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo, perché questa modalità di stipulazione del contratto, generalmente ammessa dall’ordinamento, non è esclusa per tali contratti dalla formula di cui all’art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923”.

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L’indirizzo trae linfa, evidentemente, dal principio, più generale e di risalente enunciazione per cui, alla stregua delle regole generali sulla formazione dell’accordo tra le parti contrattuali (art. 1326 c.c.), “nei contratti a forma vincolata non occorre che la volontà negoziale sia manifestata da entrambi i contraenti contestualmente e contemporaneamente, per modo che il requisito della forma scritta ad substantiam, in caso di sottoscrizioni contenute in due documenti diversi, deve intendersi osservato anche quando la seconda sottoscrizione sia espressa in un documento separato, se questo sia inscindibilmente collegato al primo, sì da evidenziare inequivocabilmente l’incontro dei consensi nelle suddette forme”


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Ecco quindi che oggi soprattutto in tema di concessioni temporanee, e di rapporti con la P.A. la presenza di rapporti di diritto pubblico, come autorizzazione e/o concessioni per l'espletamento dei lavori, darà luogo all'insorgere di obblighi “ulteriori” e cio' mediante il meccanismo della convenzione accessiva. (C.Sez. Un. 9775/22 e CdS 3602/18 e art. 7 L. 241/1990).


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