In caso di contratto-concessione, il Comune o l'Ente pubblico puo' applicare sanzioni e penali di fonte pubblica al contratto col privato?
Per rispondere a tale domanda, dobbiamo fare un passo indietro ed inquadrare la vicenda. Se alcuni di voi non hanno tempo di leggere, anticipiamo la conclusione,
La conclusione è affermativa, si, il Comune o l'Ente puo' obbligare il privato a pagare la penale, perché vi è una commistione di rapporti pubblici e privatisti.
Stiamo infatti parlando di contratti tra il Privato ed Comune/Ente volti alla realizzazione di opere che prevedono autorizzazioni e concessioni da qui quindi la base pubblicistica del rapporto, che definiremo “concessione-contratto”
La “Concessione-contratto” è un rapporto che porta con sé aspetti pubblici ed aspetti privati e che viene spesso utilizzato per la realizzazione di opere che sebbene gestite nell'ambito di una contrattazione privata, richiedono un intervento autorizzativo o concessorio da parte di un ente ad esempio di un comune.
Si pensi alla installazione di Tubi, Opere Edili che richiedono interventi urbanistici etc..
La “concessione-contratto” è infatti una convenzione ove convergono un atto autoritativo della Pubblica Amministrazione, ed un contratto, capitolato o disciplinare privato, ed è quindi un rapporto contrattuale bilaterale fonte di obblighi e diritti reciproci.
Ove dalla concessione-contratto derivino sanzioni e/o penali, queste saranno attratte nella disciplina pubblicistica perché connesse all'operazione principale, che anche se retta da contratto avrà comunque una base pubblicistica.
Si è, infatti, precisato che la figura della concessione-contratto “è caratterizzata dalla contemporanea presenza di elementi pubblicistici e privatistici, per effetto della quale … un soggetto privato può divenire titolare di prerogative pubblicistiche, mentre l’Amministrazione viene a trovarsi in una posizione particolare e privilegiata rispetto all’altra parte, in quanto dispone, oltre che dei pubblici poteri che derivano direttamente dalla necessità di assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore al quale inerisce la concessione, anche dei diritti e delle facoltà che nascono comunemente dal contratto …, tra i quali può essere previsto anche quello di esigere dalla controparte il pagamento di una penale in caso l’inadempimento degli obblighi posti a suo carico”.
Ecco quindi che nella concessione/contratto l'ente pubblico avrà un duplice potere in una unica veste.
Da quanto sopra deriva la legittimità di “clausole penali” nell’ambito di tale complesso rapporto pur rimarcandosi le “peculiarità dell’esercizio di pubblici poteri” rispetto ai quali il contratto pubblico/privato si presenta come strumento ausiliario, idoneo alla regolazione di aspetti patrimoniali.
Da ultimo richiamo il caso in cui vengano irrogate sanzioni per collegamento ad atti implicitamente accettati dal privato.
A nostro avviso per il principio della prova è sempre necessaria la fonte scritta sulla applicabilità di tali atti, infatti la normativa di settore prevede la forma scritta sotto pena di nullità, tuttavia l’esigenza della forma scritta per i contratti con gli enti pubblici “non esclude che il complesso obbligatorio che astringe la pubblica amministrazione al privato possa risultare da un insieme di dichiarazioni scritte oggetto di scambio tra i contraenti, dichiarazioni che nella fase normativa del contratto si atteggiano come proposta e come accettazione tra assenti, così come avviene nella sfera della negoziazione comune. (Cass. Civ. 1167 del 1969).
A nostro avviso l'argomento andrà valutato caso per caso.