E' importante individuare per rispondere ad un quesito di un lettore, quali siano le clausole ecludenti, tali che possa ammettersi un ricorso anche da parte di chi si è astenuto dal partecipare alla gara ma che ciò nonostate abbia un interesse a proporre ricorso.
E' un caso frequente ma che necessita di alcuni paletti da precisare al fine di comprendere il perimetro di quel "diritto a ricorrere" da parte di chi NON ha partecipato alla gara ma che allo stesso tempo si sente leso proprio per la presenza di quelle clausole che non hanno permesso a monte della indivizione, la partecipazione, stiamo parlando negli
Appalti le caratteristiche delle clausole escludenti
A tal proposito occorre rammentare come, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione «deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione» e che
«chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento
ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita».
È stato poi ivi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi:
I) si contesti in radice l'indizione della gara;
II) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;
III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti»
(Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).
Appalti le caratteristiche delle clausole escludenti
La giurisprudenza ha poi fatto rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” anche le fattispecie di
(a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
(b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
(c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;
(d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;
(e) clausole impositive di obblighi contra ius;
(f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.);
(g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”
(Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4; in termini anche Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732; id., Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5705).
Appalti le caratteristiche delle clausole escludenti
La giurisprudenza, in tale prospettiva ha in particolare ritenuto che può considerarsi
“immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato
Diritto degli appalti e procedure di gara
per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita” (ex multis, da ultimo: Cons. di Stato, sez. II, 6 ottobre 2023, n. 8718).
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Caratteristica comune di tali ipotesi di eccezione – che pur sempre vanno correlate alla condizione soggettiva dell’interesse legittimo che si assume leso, pena l’ammettere in capo a un’impresa un’inammissibile azione “nell’interesse della legge”, cioè di diritto oggettivo – è la loro attitudine ad impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736) e CdS 1005/23.
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Appalti le caratteristiche delle clausole escludenti cosa dire del terzo classificato?
Al contrario invece in caso di un soggetto interno alla gara ma posizionato in modo esterno alle posizioni ammesse, quindi un terzo posto nei confronti dei due precendenti, è opportuno evidenziare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (3 febbraio 2014, n. 8) ha ormai da tempo chiarito che il ricorso proposto dal soggetto terzo classificato avverso gli atti di gara, privo di censure escludenti svolte nei confronti del secondo, tali da consentire lo scorrimento del ricorrente in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione, non può che essere dichiarato inammissibile non sussistendo in capo al ricorrente un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati, poiché dall’accoglimento del ricorso stesso non potrebbe derivare alcuna chance di vittoria, stante lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2020, n. 2725).
Ed aggiunge la citata Adunanza plenaria che, qualora siffatta evenienza non sussista,
“l'impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all'annullamento degli atti impugnati ed alla rinnovazione della procedura, poiché dall'auspicato rinnovo non può derivare alcuna chance di vittoria stante la postergazione al secondo concorrente utilmente graduato”.
Diritto Amministrative e Procedure di gara
Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv. Aldo Lucarelli