La mancata indicazione nella propria offerta di gara, dell’ammontare dei costi e degli oneri per la manodopera, è causa di esclusione così come obbligatoriamente richiesta dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016.
Questo il principio della Adunanza Del Consiglio di Stato N.7 del 2 Aprile 2020.
Occorre sottolineare infatti che la questione centrale della vicenda, ossia la possibilità di omettere l’indicazione separata dei costi della manodopera, è stata l’oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.
La soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva da questa Adunanza, con cui si è affermato:
“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.
Tuttavia, soggiunge la Corte di Giustizia “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”
Nella vicenda in scrutinio era chiaro come l’impresa aggiudicataria avesse chiaramente eluso le previsioni dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.
La società aveva del tutto omesso nella sua offerta economica l’indicazione dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla lex specialis e solo successivamente, dopo la notifica del ricorso introduttivo da parte della seconda classificata, la stazione appaltante chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Deve quindi ritenersi integrata l’illegittimità evidenziata dalla seconda classificata, stante la mancata attivazione del dovuto meccanismo espulsivo da parte della stazione appaltante.
E l’ applicazione del soccorso istruttorio?
Secondo il Consiglio di Stato sarebbe possibile solo ove sussistesse l’equazione indicata dalla Corte Europea, ovvero una materiale impossibilità di indicazione originaria dei costi della manodopera tale da legittimante il soccorso istruttorio.
In conclusione non è possibile utilizzare il soccorso istruttorio ove non ci sia la prova di una oggettiva impossibilità originaria riferita al bando iniziale.
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