Il Contratto Preliminare e l'anticipazione degli Effetti.
Il contratto preliminare è un contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un contratto successivo, il contratto definitivo, determinandone il contenuto essenziale.
Il contratto preliminare non è un pre-contratto
ma un vero contratto, ed è a effetti obbligatori. A seguito del contratto preliminare quindi tra le parti – di solito due – sorte un rapporto obbligatorio avente a oggetto la stipulazione e la conclusione di un contratto definitivo. L'obbligo consiste quindi nella stipula del contratto definitivo.
Tra le peculiarità va segnalato che il contratto preliminare (ad esempio di vendita) non produce effetti traslativi e, di conseguenza, non è qualificabile quale atto dispositivo del patrimonio, assoggettabile come tale all'azione revocatoria ordinaria, così come non è soggetto ai divieti imposti alle riserva di vendita, come ad esempio quelle inerenti la riserva di proprietà o la riserva di gestione triennale in caso di concorso farmacie. Nulla vieta in sintesi di poter concordare oggi, gli effetti futuri che si andranno a realizzare in una certa data, o al verificarsi di alcuni eventi.
In tale secondo caso infatti si andrà ad inserire nel contratto una convenzione – futura ed incerta - che ne condizionerà gli effetti. In tale seconda ipotesi tuttavia si potrebbe obiettare che non si tratterà piu' di contratto preliminare ma di contratto sottoposto a condizione.
Ci si chiede se con il contratto preliminare se sia valido, o meno, il contratto preliminare stipulato nel periodo in cui sussista un vincolo temporaneo di inalienabilità dell’immobile promesso in vendita.
O per fare un parallelismo, se sia valido un contratto preliminare nel periodo in cui vi sia un vincolo alla inalienabilità dell'impresa, come ad esempio vincoli alla concorrenza, patti di non concorrenza, vincoli di natura pubblica come la non alienabilità triennale per le nuove farmacie nel concorso ordinario farmacie.
La Corte di Cassazione in casi del genere ha ritenuto valido tra le parti il preliminare di compravendita anche quando gravi sull’immobile un divieto temporaneo di trasferimento.
I giudici hanno ritenuto ad esempio ammissibile, anche, l’anticipata immissione nel possesso del bene in favore del promissario acquirente.
Il motivo della validità del contratto preliminare in ipotesi coperte da vincoli, (concorso farmacie, concorrenza, vincoli pubblici) il punto centrale, su cui si basa la Corte, è che, il preliminare è in grado di produrre soltanto effetti obbligatori e non traslativi.
Ne risulta, di conseguenza, non violato il divieto temporaneo che invece incombe sul contratto definitivo, anche se previsto da separata convenzione. (Cass. 21605/2001).
La ragione di tale differenziazione si ravvede nella differenza degli effetti, infatti mentre nel contratto preliminare, (diversamente dal diritto di opzione) si avranno effetti obbligarori, nel contratto definitivo di compravendita si ravvederanno effetti reali, previsti dall'art. 1376 del codice civile.
Si puo' infine porre l'attenzione anche su un altro fenomeno, ovvero l'anticipazione degli effetti da parte del contratto preliminare, “il contratto preliminare ad effetti anticipati”.
Nel caso in cui il promissario acquirente ottenga l'immobile a seguito di contratto preliminare ad effetti anticipati si dovrà comunque parlare di “detenzione” e non di “possesso” cio' vale anche nel caso in cui il promissario acquirente consegua anche parzialmente il bene dedotto nel contratto definitivo.
Tale anticipazione degli effetti, secondo la Cassazione non vale a sminuire la funzione obbligatoria del contratto preliminare che rimane contratto obbligatorio e non reale, e quindi l'anticipazione degli effetti del preliminare altro non è se non la combinazione di piu' contratti dedotti tra le parti, che non rappresenteranno tuttavia alcuna efficacia definitiva, tipica del contratto di compravendita.
Tale fattispecie non è però, ad avviso di chi scrive, utilizzabile in quelle vicende contrattuali ove non è possibile sdoppiare Titolarità e Possesso, e quindi ove non sia ammessa la detenzione, come nel caso di gestione di enti soggetti ad autorizzazione quali imprese in concessione pubblica e farmacie.
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