Ipotesi non ardita, e tutt'altro che trascurabile, quella della incompatibilità della SRL unipersonale con unico socio non farmacista che abbia anche un altro lavoro. Le conseguenze almeno sul piano teorico potrebbero essere paradossali.
Il quesito nasce da una serie di sentenze che dalla riforma del 2017 hanno investito diversi settori, ci è stato quindi chiesto se una Srl Unipersonale possa gestire una farmacia ove sia detenuta unicamente da una persona fisica non farmacista, quindi socio unico non farmacista, che sia però anche già dipendete e quindi con un rapporto di lavoro, che nel caso in esame è prospettato essere pubblico.
Per rispondere alla domanda diamo per scontato che il lettore ben conosca lo stato dell'arte, ovvero che una farmacia a seguito della riforma dell'art. 7 e dell'art. 8 della legge 362/1991, avvenuto con la legge 124 del 2017, possa essere gestita anche da società, di qualunque tipo, ed anche composte da non farmacisti, e chiaramente anche da una SRL unipersonale.
Abbiamo anche assistito alla imponente ricostruzione operata dalla Adunanza Plenaria lo scorso Aprile 2022 che proprio trattando di una Srl unipersonale, capitalizzata da altra SRL al 100%, ha riconosciuto sussistere l'incompatibilità con l'esercizio della professione medica. In tal caso infatti si discuteva se una società di capitale potesse incorrere nella incompatibilità tra farmacia ed esercizio della professione medica,il tutto però riferito ad una società.
Tale occasione fu prolifica per ribadire il principio “contrattualistico” tra struttura sanitaria ed operatore medico, e quindi nel considerare sussistente l'incompatibilità in dell'art. 7 comma 2 della legge 362 del 1991 anche a carico di una SRL che svolta per l'appunto come nel caso trattato, una attività medica, perché titolare di una Casa di cura.
Farmacia Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile?
Ecco quindi che la nuova e più ampia previsione dunque, include ora tra le incompatibilità anche l'esercizio della professione medica svolta in forma di società da Srl Unipersonale, divieto qualificato come assoluto dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Tale incompatibilità si va ad aggiungere a quella meno stringente dell'art. 8 della legge 362/1991 ma in termini meno assoluti, secondo cui l'incompatibilità sussiste tra titolare di farmacia "con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato".
Per un verso già la sentenza della corte costituzionale n. 11 del 2020, della seconda regola citata ha dato una lettura evolutiva, in un caso nel quale l'incompatibilità era prospettata tra la partecipazione sociale ad una società di capitali titolare di farmacia privata e la titolarità in capo al socio di una docenza universitaria, ed ha ritenuto rilevante una distinzione a seconda che la partecipazione sia in funzione del solo investimento del proprio risparmio o comporti invece anche il concorso attivo nella gestione della società. Per la Corte quindi andava effettuata la distinzione tra mero socio di investimento e concorso attivo nella gestione della farmacia.
Quindi per trarre già una prima conclusione, a seguito della Adunanza Plenaria 5/22 della Sentenza della Corte Costituzionale 11/2020 possiamo affermare che l'incompatibilità tra farmacista e professione medica sussiste “sempre” anche ove l'attività medica sia svolta indirettamente tramite schermo societario, è il caso delle case di cura o cliniche, mentre l'incompatibilità tra farmacista e rapporto di lavoro pubblico o privato sussiste ove vi sia la gestione effettiva della società, non ravvedendosi nel caso di socio di mero capitale.
Farmacia Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile?
Sussiste poi un ulteriore aspetto, ovvero il concetto di “controllo societario” elemento sfiorato dall'adunanza plenaria di Aprile 2022 e collegato alle costruzioni societarie, quindi ai vari rapporti di potere e controllo nell'ambito delle società. Ecco quindi che l'adunanza plenaria apre la porta a possibili commistioni spostando il campo di indagine nel concetto di governo societario, e statuto, e lasciando all'amministrazione pubblica di riferimento, sia essa una Regione, o una ASL il compito di valutare caso per caso, tramite l'esame dello Statuto, e direi anche, delle partecipazioni sociali, l'esame delle incompatibilità.
Farmacia Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile?
La Srl unipersonale composta da una sola persona fisica che svolta un rapporto di lavoro pubblico è incompatibile con la gestione della farmacia?
La risposta appare positiva, è incompatibile, non tanto perché il modello societario sia vincolante, ma perché l'incidenza della singola partecipazione per dire totalitaria, nella prospettiva di ricavarne gli utili si scontra con la previsione possibilistica del Consiglio di Stato che aveva ammesso la compatibilità nel presupposto di una gestione passiva per così dire statica, che nella prospettiva di una Srl unipersonale non appare sussistere.
L'elemento appare compatibile anche con la ricostruzione della Adunanza Plenaria dello scorso aprile 2022 che aveva precisato la differenza tra partecipazione e controllo, valorizzando i profili statutari da comunicare alla Pubblica Amministrazione, proprio nell'assunto di ipotizzare una assenza di incompatibile ove la struttura societaria – evidentemente non totalitaria come nella SRL unipersonale – lo permetta.
Farmacia Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile?
La Corte Costituzionale 11/2020 aveva escluso l'incompatibilità di cui trattasi ma l’aspetto della pronuncia che desta qualche perplessità deriva proprio dalla lettera della legge. Se è vero, infatti, che la rubrica dell’art. 8 della l. n. 362 del 1991 reca “Gestione societaria: incompatibilità”, è altrettanto vero che la disposizione stabilisce che “La partecipazione alle società di cui all’articolo 7 […] è incompatibile: […] c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”: la legge, dunque, fa generico riferimento alla “partecipazione” alla compagine sociale, senza fare alcuna distinzione tra socio di capitale e socio “di gestione”.
E quindi sussisterebbe incompatibilità (il condizionale è d'obbligo) tra SRL unipersonale e titolarità della farmacia ove l'unico socio sia dipendente pubblico o privato e cio' non in quanto la disposizione di legge sia sufficientemente chiara nel legare questa incompatibilità alla partecipazione in quanto tale ma nella misura in cui ad essa (la titolarità e la gestione della sede) si correla alla prospettiva di ricavarne degli utili, vieppiu' che la neo nato SRL unipersonale avrebbe anche un oggetto sociale esclusivo, oggetto sociale impossibile da raggiungere in quanto il proprio titolare non potrebbe esercitare il mezzo società per raggiungere l'oggetto della stessa, stante la mancanza del requisito soggettivo, ovvero l'essere farmacista.
Si verificherebbe quindi l'assurda ipotesi di avere una Farmacia SRL unipersonale che non potrà perseguire il proprio oggetto sociale, per mancanza dell'elemento soggettivo del proprio unico titolare, con cio' che ne conseguirebbe anche in termini di scioglimento.Avv. Aldo Lucarelli
Non si tratta di un parere, ma di una opinione del proprio autore.