Farmacia Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile?
- Avv Aldo Lucarelli
- 22 giu 2022
- Tempo di lettura: 5 min
Aggiornamento: 22 mar
Il quesito nasce da una serie di sentenze che dalla riforma del 2017 hanno investito diversi settori, ci è stato quindi chiesto se una Srl Unipersonale possa gestire una farmacia ove sia detenuta unicamente da una persona fisica non farmacista, quindi socio unico non farmacista, che sia però anche già dipendete e quindi con un rapporto di lavoro, che nel caso in esame è prospettato essere pubblico o peggio se fosse medico.
Quindi per focalizzare il punto, può quell’unico socio di Srl svolgere attività oggetto di incompatibilità, ad esempio la professione medica?
Può quindi un medico - incompatibile con l’attività di farmacista - nascondersi dietro lo schermo della Srl per aggirare l’incompatibilità?
Per rispondere alla domanda diamo per scontato che il lettore ben conosca lo stato dell'arte, ovvero che una farmacia a seguito della riforma dell'art. 7 e dell'art. 8 della legge 362/1991, avvenuto con la legge 124 del 2017, possa essere gestita anche da società, di qualunque tipo, ed anche composte da non farmacisti, e chiaramente anche da una SRL unipersonale.
Abbiamo anche assistito alla imponente ricostruzione operata dalla Adunanza Plenaria lo scorso Aprile 2022 che proprio trattando di una Srl unipersonale, capitalizzata da altra SRL al 100%, ha riconosciuto sussistere l'incompatibilità con l'esercizio della professione medica.
Tale occasione fu prolifica per ribadire il principio “contrattualistico” tra struttura sanitaria ed operatore medico, e quindi nel considerare sussistente l'incompatibilità in dell'art. 7 comma 2 della legge 362 del 1991 anche a carico di una SRL che svolta per l'appunto come nel caso trattato, una attività medica, perché titolare di una Casa di cura.
Farmacia Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile?
Ecco quindi che la nuova e più ampia previsione dunque, include ora tra le incompatibilità anche l'esercizio della professione medica svolta in forma di società da Srl Unipersonale, divieto qualificato come assoluto dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Tale incompatibilità si va ad aggiungere a quella meno stringente dell'art. 8 della legge 362/1991 ma in termini meno assoluti, secondo cui l'incompatibilità sussiste tra titolare di farmacia "con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato".
Tuttavia, la Corte Costituzionale (Sentenza 11/2020) e il Consiglio di Stato hanno chiarito che:
• La titolarità della farmacia spetta alla società (la S.r.l.), non alla persona fisica del socio.
• Quindi, anche un socio unico non-farmacista può possedere il 100% delle quote.
• L'importante è che la direzione tecnica della farmacia sia affidata a un farmacista abilitato.
Le vere incompatibilità anche nel caso della Srl
Sebbene non sia necessario essere farmacisti per possedere le quote, esistono delle incompatibilità assolute previste dall'art. 8 della Legge 362/1991 che restano valide.
Un socio (unico o meno) è incompatibile se:
• Esercita la professione medica (non si può essere contemporaneamente chi prescrive i farmaci e chi li vende).
• Ha interessi nel settore della produzione o distribuzione all'ingrosso di farmaci.
• È un dipendente pubblico.
• Gestisce altre farmacie in modo che superi i limiti regionali/nazionali previsti dalla legge.
Attenzione alla distinzione tra Proprietà e Direzione
È qui che spesso nasce la confusione.
• Proprietà (Socio): Può essere chiunque (anche un investitore non farmacista).
• Gestione Professionale (Direttore): Deve essere obbligatoriamente un farmacista iscritto all'albo.
Quindi per trarre già una prima conclusione, a seguito della Adunanza Plenaria 5/22 della Sentenza della Corte Costituzionale 11/2020 possiamo affermare che l'incompatibilità tra farmacista e professione medica sussiste “sempre” anche ove l'attività medica sia svolta indirettamente tramite schermo societario, è il caso delle case di cura o cliniche, mentre l'incompatibilità tra farmacista e rapporto di lavoro pubblico o privato sussiste ove vi sia la gestione effettiva della società, non ravvedendosi nel caso di socio di mero capitale.
Farmacia Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile?
Sussiste poi un ulteriore aspetto, ovvero il concetto di “controllo societario” elemento sfiorato dall'adunanza plenaria di Aprile 2022 e collegato alle costruzioni societarie, quindi ai vari rapporti di potere e controllo nell'ambito delle società. Ecco quindi che l'adunanza plenaria apre la porta a possibili commistioni spostando il campo di indagine nel concetto di governo societario, e statuto, e lasciando all'amministrazione pubblica di riferimento, sia essa una Regione, o una ASL il compito di valutare caso per caso, tramite l'esame dello Statuto, e direi anche, delle partecipazioni sociali, l'esame delle incompatibilità.
Farmacia Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile?
La Srl unipersonale composta da una sola persona fisica che svolta un rapporto di lavoro pubblico è incompatibile con la gestione della farmacia?
La risposta appare positiva, è incompatibile, non tanto perché il modello societario sia vincolante, ma perché l'incidenza della singola partecipazione per dire totalitaria, nella prospettiva di ricavarne gli utili si scontra con la previsione possibilistica del Consiglio di Stato che aveva ammesso la compatibilità nel presupposto di una gestione passiva per così dire statica, che nella prospettiva di una Srl unipersonale non appare sussistere.
L'elemento appare compatibile anche con la ricostruzione della Adunanza Plenaria dello scorso aprile 2022 che aveva precisato la differenza tra partecipazione e controllo, valorizzando i profili statutari da comunicare alla Pubblica Amministrazione, proprio nell'assunto di ipotizzare una assenza di incompatibile ove la struttura societaria – evidentemente non totalitaria come nella SRL unipersonale – lo permetta.
Farmacia Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile?
La Corte Costituzionale 11/2020 aveva escluso l'incompatibilità di cui trattasi ma l’aspetto della pronuncia che desta qualche perplessità deriva proprio dalla lettera della legge. Se è vero, infatti, che la rubrica dell’art. 8 della l. n. 362 del 1991 reca “Gestione societaria: incompatibilità”, è altrettanto vero che la disposizione stabilisce che “La partecipazione alle società di cui all’articolo 7 […] è incompatibile: […] c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”: la legge, dunque, fa generico riferimento alla “partecipazione” alla compagine sociale, senza fare alcuna distinzione tra socio di capitale e socio “di gestione”.
Alla luce della prassi applicativa attuale, occorre tuttavia precisare che la questione della SRL unipersonale titolare di farmacia con socio unico non farmacista e lavoratore dipendente non è risolta in modo univoco né dalla normativa né dalla giurisprudenza più recente. In particolare, dopo gli interventi della Corte costituzionale e del Consiglio di Stato in tema di incompatibilità dei soci di farmacia, l’orientamento prevalente tende a distinguere tra socio di mero capitale, estraneo alla gestione, e socio che esercita un’influenza effettiva sull’attività sociale.
Nella pratica amministrativa molte ASL, pur ammettendo in linea teorica la compatibilità del socio non gestore, valutano la situazione in concreto e mostrano maggiore cautela proprio nelle ipotesi di società unipersonali, dove la concentrazione del controllo in capo all’unico socio rende più difficile qualificare la partecipazione come puramente passiva.
Analogamente, nella prassi notarile la costituzione di una SRL unipersonale titolare di farmacia è ritenuta formalmente possibile, ma spesso accompagnata da avvertenze circa il rischio di contestazioni amministrative qualora non sia dimostrabile una reale separazione tra proprietà e gestione.
Ne deriva che la configurazione della società unipersonale, pur non essendo vietata, presenta profili di incertezza applicativa che suggeriscono un’attenta valutazione caso per caso.
Diritto Farmaceutico
Avv. Aldo Lucarelli
Non si tratta di un parere, ma di una opinione del proprio autore.
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