Analizziamo il caso di un farmacista che abbia trasformato la propria farmacia in società e poi donato le quote ad un parente, quali conseguenze in chiave concorso?
Si tratta di atto lecito, ma è valido ai fini concorsuali, oppure costituisce un modo indiretto per aggirare le norme?
Attenzione, sebbene non vi sia "apparente" monetizzazione della precedente sede, si è realizzato di fatto di un trasferimento, vietato ai sensi dell'art. 12 della legge 475/1968 con l'ulteriore questione spinosa dell'atto in frode alla legge, vediamo il perché.
Le due operazioni poste in essere - trasformazione della farmacia in Srl e successiva donazione delle quote detenute, producono – nella sostanza – l’effetto della cessione di farmacia in origine di proprietà del farmacista individuale ed ora configurabile come Società di capitali appartenente ad un altro soggetto.
E' noto infatti che la cessione di quote non segue il rigido schema del trasferimento della titolarità dell'azienda ma attenzione ai contratti elusivi.
In questo post non ci soffermiamo sui vantaggi che stanno spingendo molti farmacisti ad utilizzare lo schema societario ammesso dalla legge 12/2017 ed in particolare la Srl unipersonale.
Dalla titolarità piena della farmacia si transita alla perdita di ogni diritto dominicale sul patrimonio vantato, per effetto del meccanismo giuridico utilizzato (trasformazione e donazione.
Il vecchio titolare quindi apparentemente potrebbe concorre per una sede posta a concorso in quanto almeno teoricamente non avrebbe "monetizzato" la precedente sede, e così non sarebbe incorso nel divieto di partecipazione infra decennale prescritto dall'art. 12 citato.
Non è cosi. Per la giustizia amministrativa il divieto di cumulo dell’assegnazione, derivante dalla somma tra la vecchia titolarità trasformata e donata, e la nuova sede accettata a seguito di concorso realizza comunque quel “doppio vantaggio” economicamente apprezzabile che la norma di legge intende evitare.
Ma perchè?
Trasformazione e successiva donazione costituiscono quindi “negozio in frode alla legge” La figura giuridica che emerge nella fattispecie è quella del negozio in frode alla legge.
Si tratta del fenomeno caratterizzato da un comportamento astrattamente lecito diretto a conseguire un risultato analogo a quello vietato da una disposizione di legge inderogabile, la quale viene aggirata attraverso l'appropriata utilizzazione di schemi normativi tipici.
Nel codice civile l'articolo 1344 prevede testualmente che la causa “si reputa altresì illecita” quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa, con conseguente sanzione di invalidità nella forma più grave (la nullità).
In buona sostanza si assiste alla trasformazione di un modello legale tipico in uno strumento a fini illeciti, poiché il primo trascende la funzione che l'ordinamento espressamente gli assegna inserendosi in una fattispecie più vasta, secondo un'oculata combinazione di elementi: la funzione tipica del negozio subisce un'alterazione sostanziale grazie alla concreta articolazione del programma concordato dalle parti, e il risultato finale dell'operazione è proprio la predisposizione di uno schema causale allargato idoneo a realizzare lo scopo vietato.
In effetti, la donazione delle proprie quote si pone in contrasto con la già evidenziata ratio legis, poiché impedisce la redistribuzione mediante scorrimento della sede farmaceutica di provenienza e così perpetua la perdurante titolarità a mezzo di un prossimo congiunto (sotto la propria direzione): l’inibita monetizzazione contestuale è analoga al consolidamento della voce patrimoniale attiva.
Quindi dalla giurisprudenza amministrativa emergono dubbi sull'uso distorto o elusivo dei meccanismi societari, lo scopo vietato raggiunto dalla combinazione di contratti leciti è sanzionabile dall'ordinamento.
Appare chiaro tuttavia che il legislatore stia procedendo ad una giustizia "sostanziale" nel senso di colpire fenomeni elusivi realizzati con schemi societari, solo formalmente corretti. Siamo all'inizio, come ha dimostrato il Consiglio di Stato nella remissione all'adunanza plenaria per risolvere l'arduo quesito delle incompatibilità relative all'oggetto sociale di società partecipate, il caso Marche.
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Trasformazione farmacia in Srl e successiva donazione costituiscono quindi “negozio in frode alla legge” ove utilizzati per aggirare i divieti imposti dall'art. 12 della Legge 475/1968. La figura giuridica che emerge nella fattispecie è quella del negozio in frode alla legge.