Quesito complesso e di difficile interpretazione quello giunto al sito.
"E' possibile partecipare ad una assegnazione di farmacia in forma societaria?"
Il quesito risulta mal posto nel senso che se si tratta di gara pubblica, bando o asta, come chiaramente di trattativa privata, ben si potrà partecipare in forma societaria, nel senso che sarà la SRL, SPA SNC o SAS o altro a partecipare nelle forme del bando relative alla farmacia azienda.
Si pensi ad esempio all'asta pubblica di una farmacia comunale immessa a gara ove il Comune abbia deciso l'alienazione dell'azienda, oppure una gara pubblica inerente la concessione della gestione farmacia per un periodo di tempo. In tali ipotesi fermo restando l'obbligo di direzione rimesso ad un direttore farmacista, il bando ben potrà ammettere a gara la società avente ad oggetto la gestione della farmacia.
Si rammenta solo per citarne alcune che la persona giuridica/società sarà soggetta alle prescrizioni del limiti di proprietà del 20% regionale, all'art. 112 del rd. 1265 del 1934 oltre che alle incompatibilità ex art. 7 della Legge 362/1991 oltre che insussistenza, anche in capo ai soci, dei casi di incompatibilitincompatibilità di cui all art. 7 comma 2, Legge n. 362/1991 secondo i canoni interpretativi di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Pl., n. 5 del 14.04.2022, in tema di partecipazione da parte di società che gestiscono case di cura e/o cliniche.
Cosa diversa invece in tema di concorso farmacie, ove a partecipare è sempre il farmacista persona fisica a cui successivamente sia concesso dalla lex specialis e dalla normativa nazionale, (L. 124/2017, codice civile e r.d. 1265/1934) gestire in forma societaria o associata societaria, la farmacia.
Si badi bene che gestione associata e gestione societaria sono due concetti differenti, accomunati solo di recente dalla prassi gestoria societaria figlia del concorso straordinario farmacie dopo la riforma del 2017 e l'interpretazione data dall'Adunanza Plenaria 69 del 2018.
In ogni caso per cio' che concerne il concorso è opportuno precisare che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha osservato che:
- la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone fisiche o di capitali), espressione degli stessi - e non altri - farmacisti vincitori del concorso e assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con il vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012);
-- i farmacisti concorrenti per la gestione associata otterranno personalmente e pro indiviso, per così dire, la sede messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla titolarità dell'esercizio in una forma giuridica, tra quelle previste dall'art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, che consenta l'esercizio in forma collettiva dell'attività imprenditoriale e la gestione paritetica per almeno tre anni;
Farmacie, e se a concorrere fosse una società?
-- tali forme, come chiarito dal Consiglio di Stato sia in sede consultiva (parere n. 69 del 3 gennaio 2018) sia in sede giurisdizionale, saranno appunto quelle societarie previste ora dall'art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, secondo la generale previsione dell'art. 2249, comma terzo, c.c., purché compatibili con l'esercizio in forma collettiva, paritetica e triennale, della farmacia:
ma è evidente che la questione delle forme in cui si eserciterà il sodalizio è un tema diverso e successivo alla fase concorsuale di cui qui si controverte a monte, dovendo preliminarmente risolversi la questione se sia consentito ai singoli farmacisti, singolarmente o cumulativamente, ottenere due sedi all'esito del concorso straordinario; essendo la risposta a tale domanda negativa, per le ragioni già dette, è irrilevante porsi il problema a valle se, ai sensi dell'art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991 siccome novellato dalla l. n. 124 del 2017, una società di farmacisti, che veda quali soci i due farmacisti, possa essere titolare di due sedi farmaceutiche;
-- il problema non si pone perché una società, di persone o di capitali, mai potrebbe concorrere al concorso straordinario, riservato solo ai farmacisti persone fisiche candidati, singolarmente o per la gestione associata, ed essi non possono ottenere, sotto la veste di una distinta soggettività giuridica (come nel caso delle società di persone) o addirittura attraverso lo schermo (successivo) della personalità giuridica quale forma di autonomia patrimoniale perfetta (come nel caso delle società di capitali), nulla di più o di diverso di quanto loro consenta in radice l'art. 11 del d.l. n. 1 del 2012;
-- con riferimento alla mancata previsione del divieto di cumulo nel controverso bando regionale, come in altri bandi in altre regioni, ne è evidente l'infondatezza, perché l'argomento si fonda sul presupposto, erroneo, secondo cui la previsione dell'art. 4 del bando consentirebbe la doppia assegnazione delle sedi, mentre al contrario la previsione del bando altro non è che la riaffermazione di un principio, quello dell'alternatività, che caratterizza a tutt'oggi, indiscutibilmente, il sistema dell'autorizzazione all'apertura della farmacia rilasciata ai farmacisti persone fisiche, indipendentemente dal fatto che, nel caso del concorso straordinario, per la gestione associata della farmacia venga poi costituita una società, di persone o di capitali, all'esito del concorso straordinario, cui conferire la titolarità dell'esercizio (sulla stessa linea argomentativa e con riferimento ad una fattispecie del tutto analoga a quella qui in esame si veda anche Cons. Stato, sez. III, n. 1285 del 2020 e CdS 7155/23).
Sperando di aver chiarito i termini della questione!
Avv. Aldo Lucarelli