Ci è stato chiesto di avere una delucidazione sul Silenzio della Pubblica Amministrazione e quando questa è sempre impugnabile davanti al TAR, in particolare sul riferimento dell'obbligo di revisione della pianta organica da parte dei Comuni "disobbedienti".
E' possibile sollecitare il Comune alla revisione della pianta organica?
Tale domanda nasce dal fatto che alcuni Comuni, soprattutto quelli di piccole e piccolissime dimensioni non procedono alla revisione della pianta organica, anzi dal concorso del 2012, non hanno mai provveduto a "confermare" la stessa.
Ecco quindi che si rende necessaria l'attività di quei Farmacisti "interessati" che possano o vogliano sollecitare l'ente ad una revisione, sebbene questa, (la revisione) non sia un facoltà bensì un obbligo di legge.
Partiamo da un presupposto, ai sensi dell'articolo 2 della Legge 241/1990:
“Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante 'adozione di un provvedimento espresso”.
Il silenzio della pubblica amministrazione è quindi un comportamento omissivo dell'amministrazione di fronte a un dovere di provvedere, di emanare un atto e di concludere il procedimento con l'adozione di un provvedimento entro un termine prestabilito.
Esiste tuttavia anche il Silenzio Assenso ai sensi dell'art. 20 del Codice degli appalti secondo cui il silenzio equivale a provvedimento di accoglimento dell'istanza se non perviene diniego nei termini. (previsti dall'art. 2 della legge 241/1990).
Tuttavia non ad ogni domanda rivolta alla P.A. consegue un obbligo a provvedere, e quindi in caso di mancato riscontro non è esperibile il ricorso alla giustizia amministrativa con il particolare rimedio del ricorso avverso il silenzio previsto dall'art. 117 del codice amministrativo.
Infatti secondo il granitico insegnamento della giurisprudenza, a fronte di istanze generiche non consegue alcun obbligo dell’Amministrazione di provvedere, tenuto conto che la stessa
“soggiace alla più ampia valutazione discrezionale della Pubblica amministrazione e non si esercita in base ad un'istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della p.a.” (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 539/2021.)
Il rimedio avverso il silenzio è il ricorso alla giustizia amministrativa ai sensi dell'art. 117, ma attenzione, il ricorso è esperibile solo ove sussista un obbligo a provvedimento da parte della P.A. trattasi infatti di silenzio inadempimento relativo quindi all'obbligo a provvedere entro il termine di cui all'articolo 2 della legge 241/1990.
Nel campo del diritto farmaceutico possiamo evidenziare che "sussiste un obbligo in tal senso" infatti i Comuni sono obbligati ad una revisione con cadenza biennale, dalché ne deriverebbe una possibile attività - in senso di ricorso - da parte di tutti coloro che si sentano lesi dal "silenzio" dell'amministrazione serbato sull'istanza di avvio di un procedimento di modifica/revisione della pianta organica esistente.
Insomma, il Comune deve rispondere! E come ulteriormente chiarito dal giudice amministrativo, si potrebbe procedere con lo speciale rito avverso il "silenzio".
“Il rito del silenzio è strettamente circoscritto all'attività amministrativa di natura provvedimentale, ossia finalizzata all'adozione di atti destinati a produrre effetti nei confronti di specifici destinatari; il silenzio inadempimento è, dunque, configurabile al cospetto di un obbligo giuridico di provvedere da parte dell'amministrazione, cioè di esercitare una pubblica funzione normativamente attribuita alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta; presupposto per l'azione avverso il silenzio è dunque l'esistenza di uno specifico obbligo, e non già di una generica facoltà o di una mera potestà, dell'amministrazione di adottare un provvedimento amministrativo esplicito, volto ad incidere, positivamente o negativamente, sulla posizione giuridica differenziata del ricorrente” (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2930/2021).
In un caso simile infatti il TAR Lazio ha ravvisato la configurabilità, in capo all’ente locale, dell’obbligo di provvedere, obbligazione che non può essere esclusa né dalla mancata impugnazione della delibera di consiglio comunale della revisione precedente, avente ad oggetto la precedente revisione della pianta organica delle farmacie (e ciò in quanto l’istanza delle ricorrenti ha ad oggetto il successivo obbligo di revisione e non già la contestazione dell’assetto pregresso), né dalla natura di atto generale o regolamentare riconducibile all’atto di revisione delle sedi farmaceutiche.
In relazione a tale ultimo profilo, va rilevato che l’esistenza di tale obbligo è desumibile dall’art. 2 l. n. 475/68 secondo cui “il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica” (in questo senso Cons. Stato n. 1630/15).
Possiamo quindi concludere che esiste un obbligo, ed una legge, ma attenzione l'obbligo che graverà sull'Ente, non sarà nel senso del merito della questione, ovvero di revisionare la pianta organica, bensì l'obbligo sarà quello di "provvedere alla risposta" la quale poi potrà essere nel merito di qualunque senso, dando luogo però ad un provvedimento a sua volta impugnabile.
Nella fattispecie oggetto del nostro articolo, poi, l’interesse degli Istanti deve ritenersi qualificato, nel senso che l'istanza di revisione o l'istanza di modifica deriva da soggetti - farmacisiti - che hanno un interesse effettivo al provvedimento, e non si tratta di richiesta astratta ad un generale operato dell'Ente.
In conclusione quindi la risposta al quesito sarà positiva nel presupposto per l'azione avverso il silenzio omissivo dell'esistenza di uno specifico obbligo, e non già di una generica facoltà o di una mera potestà, dell'amministrazione di adottare un provvedimento, obbligo legale rintracciato nella legge ovvero l'articolo 2 della legge 475. (conforme Tar Lazio 2668).
Studio Legale Angelini Lucarelli