Il risarcimento danni e l’incertezza eventistica
- Avv Aldo Lucarelli
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Affrontiamo il delicato e complesso tema del risarcimento danni da perdita di chance alla luce delle coordinate del Consiglio di Stato e della Cassazione ove vi sia quel grado di incertezza definita come Incertezza eventistica o probabilistica.
Il risarcimento dell’evento incerto e probabile
Nella struttura dell’illecito civile, la chance si colloca nell’ambito dell’accertamento nesso di causalità materiale ed è una figura sostanzialmente elaborata per garantire una forma di ristoro nei casi in cui, applicando la regola del “più probabile che non” (c.d. probabilità cruciale), non sia raggiunta (o non sia possibile raggiungere) la prova che quella determinata condotta è causa dell’evento di evento.
La giurisprudenza civile ha affrontato il tema della chance, soprattutto nel campo della responsabilità medica, seguendo impostazioni ermeneutiche differenti.
La prima impostazione è costituita dalla tesi cd. eziologica che identifica la chance con un “bene astratto” e futuro, ossia un bene che il danneggiato avrebbe probabilmente ottenuto se non vi fosse stato il comportamento illecito altrui, appunto un’occasione persa: essa si configurerebbe, pertanto, come un mezzo per dimostrare in modo meno rigoroso, ove sia particolarmente difficile fornire la prova, il nesso intercorrente tra la condotta illecita e l’evento.
In questa logica, la chance viene pertanto riportata nell’ambito del lucro cessante, e non del danno emergente, e viene ad integrare, oltre ad una particolare tipologia del cd. “danno futuro”, anche un sostanziale escamotage per superare le difficoltà dell’accertamento del nesso di causalità in ordine ad un evento finale auspicato dal danneggiato.
Del tutto diversa l’impostazione della cd. tesi ontologica che, al contrario, identifica la chance con un bene che esiste nel patrimonio del danneggiato e che va risarcito quale danno attuale da tenere distinto dal bene finale che l’interessato aspira a ottenere o a conservare; in questo caso, il danno sarà pertanto da riportare alle categorie del danno attuale e del danno emergente ed il danneggiato dovrà provare, sotto il profilo causale, la lesione della chance, nella sua effettiva consistenza e nella sua derivazione causale dal comportamento del danneggiante e non la probabilità del cd. danno finale (in questi termini, sarebbe risarcibile, quale bene giuridico autonomo, la mera possibilità di raggiungere il risultato sperato).
Entrambe le tesi non sono esenti da critiche.
Ai sostenitori della c.d. chance eziologica si obietta di aver sovrapposto inammissibilmente la dimensione della causalità con quella dell'evento di danno, mentre a quelli della c.d. chance ontologica si contesta la creazione di una impredicabile fattispecie di danno in re ipsa, che prescinde del tutto dall'esistenza e dalla prova di un danno-conseguenza risarcibile.
In questo contesto si inserisce una terza tesi, sostenuta recentemente dalla Suprema Corte (Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2019, n. 28993), che, nel condividere le critiche mosse alla teoria eziologica ed ontologica, ha proposto un nuovo sistema di
classificazione della chance, introducendo la dicotomia chance patrimoniale - chance non patrimoniale:
- la chance patrimoniale presuppone un interesse pretensivo e postula la preesistenza di un quid su cui incide la condotta sfavorevole del danneggiante impedendone la possibile evoluzione in senso migliorativo (il partecipante ad un concorso, ad esempio, è portatore di una preparazione che preesiste all’intervento soppressivo del preposto esame).
- la chance non patrimoniale è connessa a diritti della persona, ha natura non pretensiva e opera in particolare nell’ambito della responsabilità sanitaria (l’intervento del sanitario sul quadro patologico del paziente crea una chance prima ancora che, eventualmente, pregiudicarla colpevolmente e, quindi, la condotta dell’agente si colloca su un piano di pregressa condizione sfavorevole non suscettibile di costituire un quid inteso quale preesistenza favorevole)
Per integrare gli estremi del danno risarcibile, secondo la Suprema Corte, “la perdita di chance dovrà peraltro attingere ai parametri della apprezzabilità, serietà, consistenza, rispetto ai quali il valore statistico/percentuale - se in concreto accertabile - potrà costituire al più criterio orientativo, in considerazione della infungibile specificità del caso concreto, onde distinguere la concreta possibilità dalla mera speranza (la sottrazione di un biglietto della lotteria appare irrilevante a fini risarcitori), senza che ciò costituisca (come erroneamente opinato talvolta in dottrina) una "contraddizione in termini costituita dalla possibilità di istituire un nesso causale fondato sul più probabile che non con un evento di danno rappresentato da una possibilità non probabile", essendo evidente, in tale ricostruzione, la confusione concettuale tra l'analisi del nesso eziologico e quella dell'evento di danno lamentato. La connotazione della chance - intesa, al pari di ogni altra conseguenza della condotta illecita, non come regola (a)causale, ma come evento di danno - in termini di possibilità perduta di un risultato migliore e soltanto eventuale non esclude nè elide, difatti, la necessaria e preliminare indagine sulla relazione eziologica tra la condotta e l'evento” (sent. n. 28993/18 cit).
La Suprema Corte, dunque, dopo aver superato la distinzione tra chance ontologica e chance ontologica, ha chiarito che la chance di tipo patrimoniale si caratterizza per la presenza degli ordinari elementi costitutivi della responsabilità civile, ma con la rilevante particolarità rappresentata dal fatto che essa trae origine, in presenza di peculiari fattispecie, da quella che la Cassazione definisce “incertezza eventistica”.
Nel solco di detta nuova impostazione, la Suprema Corte ha ulteriormente chiarito che
“la prova del danno da perdita di chance si sostanzia: a) nella dimostrazione della esistenza e della apprezzabile consistenza di tale possibilità perduta, da valutarsi non in termini di certezza, ma di apprezzabile probabilità, prova che può essere data con ogni mezzo, e quindi anche a mezzo di presunzioni; b) nell’accertamento del nesso causale tra la condotta colpevole e l’evento di danno, con la precisazione che il nesso tra condotta ed evento si caratterizza, nel territorio della perdita di chance, per la sua sostanziale certezza eziologica (i. e., dovrà risultare causalmente certo che, alla condotta colpevole, sia conseguita la perdita di quella migliore possibilità), mentre l’incertezza si colloca esclusivamente sul piano eventistico (è incerto, in altri termini, che, anche in assenza della condotta colpevole, la migliore possibilità si sarebbe comunque realizzata)” (così, Cass. civ., sez. III, 5 settembre 2023, n. 25910).
Mentre nel diritto privato le ipotesi più ricorrenti riguardano la responsabilità medica (quando si imputa la mancata attivazione di una cura o intervento sanitario il cui esito sarebbe stato tuttavia incerto), nel campo del diritto amministrativo la lesione della chance viene invocata per riconoscere uno sbocco di tutela (sia pure per equivalente) a quelle delle aspettative andate irrimediabilmente deluse a seguito dell’illegittimo espletamento (ovvero del mancato espletamento) di un procedimento amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2021, n. 6268).
In particolare, il tema della chance è stato affrontato in diritto amministrativo, tenendo conto della specificità dell’illecito civile della pubblica amministrazione che, sotto il profilo strutturale, si caratterizza per le particolari modalità di prova del danno ingiusto, ovvero la dimostrazione della spettanza del bene della vita, da accertare secondo la logica del “più probabile che non” (sono ancora attuali le “parole” della Suprema Corte che, nella storica sentenza n. 500/99, subordinò la ristorabilità dell’interesse legittimo, oltre che al riscontro dell’illegittimità dell’atto lesivo, alla formulabilità di “un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno dell’istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta”).
In caso di illegittimità del provvedimento vincolato (salvo che per vizi meramente formali o procedimentali), il giudizio di spettanza del bene della vita è senza dubbio più agevole, non incontrando il giudice i limiti del sindacato di merito dell’atto amministrativo.
In caso di annullamento di un provvedimento discrezionale o tecnico-discrezionale, invece, laddove residuino margini valutativi in capo alla pubblica amministrazione procedente, al giudice è impedito il c.d. giudizio prognostico e, solo all'esito del satisfattivo riesercizio del potere, potrà dirsi accertata la spettanza del bene della vita.
Vi sono tuttavia dei casi in cui, dopo l’annullamento dell’atto, alla pubblica amministrazione è oggettivamente impedita la riedizione del potere amministravo, con conseguente impossibilità di effettuare il giudizio di spettanza del bene della vita.
Di fronte a tale evenienza, la giurisprudenza amministrativa è, parimenti a quella civile, divisa tra la teoria ontologica ed eziologica (la questione era stata portata anche all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, che, tuttavia, con sent. n. 7/2018, non l’ha definita, restituendo gli atti alla Sezione remittente).
Ritiene tuttavia il Collegio che il tema della risarcibilità della chance andrebbe vagliato alla luce dei più recenti orientamenti della Corte di Cassazione, che, come su osservato, individuano l’ubi consistam della particolare figura giuridica in esame nella c.d. incertezza eventistica (in questi termini, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2024, n. 2647).
L’incertezza eventiatica ed il risarcimento danni
L’icastica espressione utilizzata dalla Suprema Corte può essere “calata” nel diritto amministrativo, per vagliare profilli di ristorabilità dell’interesse legittimo nei casi in cui, in nuce, sia impossibile effettuare il giudizio prognostico di spettanza del bene della vita secondo il rigido schema causalistico del “più probabile che non”.
Questa nuova “dimensione” del danno da perdita di chance può trovare cittadinanza anche nel settore della responsabilità civile della pubblica amministrazione, sempre che ricorrano i seguenti i seguenti elementi costitutivi:
a) una condotta colpevole dell'agente;
b) un evento di danno, consistente nella dimostrazione della esistenza e della apprezzabile consistenza della possibilità perduta di conseguire il bene della vita finale;
c) la relazione causale tra tale condotta e l’evento di danno (dovrà risultare causalmente certo che, alla condotta colpevole, sia conseguita la perdita di quella migliore possibilità; in altri termini, deve essere possibile formulare un giudizio di “spettanza della chance”), mentre l’incertezza si colloca esclusivamente sul piano eventistico (è incerto, in altri termini, che, anche in assenza della condotta colpevole, la migliore possibilità di conseguire il bene della vita si sarebbe comunque realizzata; dunque può dirsi che è incerto, sul piano eventistico, il giudizio di spettanza del bene della vita finale);
d) una o più conseguenze dannose risarcibili, patrimoniali e non, che devono essere derivanti in modo diretto e immediato dal fatto lesivo (c.d. casualità giuridica).
Così ricostruiti i termini del dibattito, va altresì osservato che la domanda risarcitoria per la perdita di chance è, per l’oggetto, ontologicamente diversa dalla pretesa di risarcimento del pregiudizio derivante dal mancato raggiungimento del risultato sperato (la posizione della giurisprudenza, limitatamente a detto aspetto, appare ormai consolidata, come da ultimo affermato da Cass. civ., sez. III, 31 gennaio 2024, n. 2892).
Tornando dunque all’esame dell’azione risarcitoria, occorre evidenziare che la domanda della ricorrente ha ad oggetto il danno evento identificato nel mancato conseguimento del bene della vita finale (ovvero il conseguimento di una miglior canale) e non già quello derivante dalla definitiva perdita della possibilità di raggiungerlo.
Del resto, soltanto con l’adozione della gravata nota, che di fatto ha definitivamente consumato il potere del Ministero di pronunciarsi sulla travagliata vicenda in esame, si è cristallizzata l’impossibilità di formulare il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita, nei termini in precedenza chiariti dal Collegio.
Pertanto, in questo quadro di irrisolvibile “incertezza eventistica”, stante l’assenza di una base conoscitiva solida che consenta di effettuare una gara virtuale vera e propria, e, conseguentemente, di formulare in nuce il giudizio di spettanza del bene della vita, la domanda risarcitoria, così come allo stato formulata dalla ricorrente, non può essere accolta
Tar Lazio 8785/2025.