Quale è il giudice competente a conoscere le questioni relative alla quantizzazione dell'indennità al farmacista uscente?
Il giudice ordinario... ma il Tar può tornare utile in caso di domanda collegata ad una richiesta di annullamento.
Questo in estrema sintesi il pensiero della recente giurisprudenza che complica un po le cose in tema di Indennità al farmacista uscente.
Sul tema abbiamo scritto molte volte, cerchiamo di puntualizzare la vicenda stavolta però da un punto di vista processuale.
Secondo il risalente e consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le controversie inerenti la determinazione dell’indennità di avviamento prevista dall’art. 110 de TULLSS, spettante ai gestori di farmacie, ineriscono a situazioni giuridiche di diritto soggettivo che presuppongono l’esaurimento della fase pubblicistica e sono, quindi, demandate alla cognizione del giudice ordinario.
Ciò in base al criterio generale di riparto della giurisdizione, fondato sulla natura della situazione giuridica dedotta, secondo cui il Giudice amministrativo può essere adito esclusivamente laddove la posizione giuridica fatta valere in giudizio sia qualificabile in termini di interesse legittimo (c.d. giurisdizione di legittimità),.
Va rilevato, peraltro, che la gestione di farmacia si configura come servizio pubblico, materia che il codice di rito demanda alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett c), relativo alle “controversie in materia di pubblici servizi nonché afferenti al servizio farmaceutico"
La giurisdizione esclusiva, sulla base di quanto precisato dalla Corte Costituzionale (Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204; Corte Cost. 11 maggio 2006, n. 191), presuppone comunque che vi sia un collegamento, più o meno stringente, con un potere pubblico esercitato dalla Pubblica Amministrazione.
Ecco quindi che tale collegamento è evidente nel caso in cui risulti contestato l’illegittimo esercizio del potere di rilascio dell’autorizzazione all’apertura della farmacia.
E ciò assumendo che il pagamento dell’indennità costituisca presupposto che deve sussistere già all’atto del rilascio della autorizzazione.
È ciò in disparte la controversia già pendente avanti al giudice ordinario in merito all’effettiva debenza dell’indennità.
Le Sezioni Unite della Cassazione civile, hanno rilevato che le domande svolte e dirette all’annullamento del provvedimento che aveva assentito l’apertura di una sede farmaceutica, con effetti ripristinatori e risarcitori, sul presupposto di un indebito esercizio dei poteri autoritativi della pubblica amministrazione, per violazione di numerose previsioni normative, tra le quali le norme del TULLSS, che pongono il pagamento dell'indennità come presupposto per ottenere il rilascio dell'autorizzazione all'esercizio della nuova farmacia e che valorizzano il mancato pagamento del dovuto e pattuito quale causa di decadenza dalla titolarità.
Quindi?
Sulla base del petitum del gravame, diretto a mettere in discussione la legittimità del potere amministrativo, le Sezioni Unite hanno statuito che sussiste “la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia ricadente nell'applicabilità della disciplina di cui al D.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, nel testo modificato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, che ha introdotto e regolamentato la disciplina amministrativa esclusiva in materia di pubblici servizi e che, quindi, non possa farsi applicazione di quell'orientamento giurisprudenziale, formatosi alla stregua della normativa previgente, in tema di controversie relative all'indennità di avviamento” (Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 23 settembre 2014, n. 19973).
Sicché va confermato che la controversia rientra nell’ambito di cognizione del giudice amministrativo, attenzione ove però tale questione sia connessa ed intentata alla luce di una domanda di annullamento.
Quindi la questione andrà valutata attentamente alla luce della domanda avanzata in caso di conflitto in tema di indennità ex art 110 TULLSS.
Avv Aldo Lucarelli