Affrontiamo un tema caldo, quello della Super Società e quello della Holding per ciò che attiene al profilo fallimentare ed in particolare all'estensione del fallimento.
Anticipiamo subito la conclusione a cui siamo pervenuti, l'estensione del fallimento è ipotizzabile per la super società ma non per la holding.
Infatti il fallimento in estensione è quel meccanismo attraverso cui su istanza del creditore e/o del curatore puo' essere dichiarato il fallimento di altri soggetti collegati alla società fallita, di cui però è necessario provare lo stato di insolvenza.
Il fallimento della società produce anche il fallimento dei soci pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili facenti parte della compagine, e se uscita dalla società, comunque entro l'anno dall'eventuale scioglimento del rapporto societario.
Particolarmente importante è la previsione di legge secondo cui se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi, ed allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile.
In tali casi quindi si parla di estensione del fallimento, anche in ipotesi in cui non vi è una chiaro collegamento formale, ma è sufficiente che "risulti" che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile.
L’assenza di atti giuridici che palesino in maniera concreta l’esistenza della super-società ha imposto la creazione di indici di esteriorizzazione della società occulta, che sono a titolo esemplificativo:
a. Sostegno finanziario;
b. Spendita del nome;
c. Comunanza di mezzi, poteri amministrativi e rischio d’impresa;
d. Detenzione delle quote societarie o delle partecipazioni;
e. Coincidenza delle attività svolte dalle società;
f. Svolgimento dell’attività in locali anche solo parzialmente
coincidenti;
g. Esistenza di operazioni tra le società da cui derivi un ricavo.
Nella sostanza ciò vuoi dire che la norma citata trova applicazione non solo quando, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l'impresa è, in realtà, riferibile a una società di fatto tra il fallito e uno o più soci occulti, ma anche, in virtù di sua
interpretazione estensiva, quando il socio già fallito sia una società, anche di capitali, che partecipi, con altre società o persone fisiche, a una società di persone (cd. supersocietà di fatto).
Ma attenzione.
E' pacifico nella giurisprudenza della corte di Cassazione che la sussistenza di un tale fenomeno della "super società di fatto" postula la rigorosa dimostrazione del comune intento sociale perseguito, che deve essere conforme, e non contrario, all'interesse dei soci, dovendosi ritenere invece che la circostanza che le singole società facenti teoricamente parte della super società di fatto, perseguano, l'interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo, anche solo di fatto, costituisca, piuttosto, una prova contraria all'esistenza della super società di fatto.
Simile circostanza - si dice - può semmai costituire indice di esistenza di una "holding" di fatto nei cui confronti il curatore può agire in responsabilità (art. 2497 cod. civ.); la quale "holding" di fatto può essere dichiarata autonomamente fallita, ove ne sia accertata
l'insolvenza a richiesta di uno dei soggetti legittimati.
Ecco quindi che per trarre le fila del discorso, si potrà utilizzare la modalità in estensione del fallimento nella super società di fatto ove venga fornita la prova della esistenza anche occulta di tale società e dell'insolvenza, mentre invece si tratterà come una holding di fatto, con la propria disciplina ove invece le singole società facenti parte della holding rispondano a principi interni senza un comune interesse dei soci.
Il problema della holding postula non la prova dei rapporti di colleganza tra società, bensì il rispetto dei principi di corretta gestione societaria dell'art. 2497 c.c. e di un autonoma eventuale procedura fallimentare.