Il cumulo alla rinfusa anche dopo lo sblocca cantieri appare confermato, nelle attività super specialistiche, ad eccezione delle capacità tecniche professionali e delle attività culturali, che impongono delle limitazioni.
Questa l'estrema sintesi della giurisprudenza degli ultimi due anni che qui di seguito analizziamo.
In termini generali in base al disposto dell’art. 47, comma 1 del Codice degli appalti i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui al citato art. 45, comma 2, lettera c) “devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Il comma 2 della medesima disposizione, nella versione attualmente vigente, prevede che i consorzi stabili “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto (…)”, mentre, ai sensi del successivo comma 2-bis, “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati (…)”.
L’attuale formulazione del richiamato art. 47 è frutto delle modifiche introdotte dal “decreto sblocca-cantieri”.
Tali modifiche hanno inciso sulla portata della previgente disposizione
In altri termini è specificamente circoscritto alle procedure di “affidamento di servizi e forniture”.
Tanto opportunamente premesso, si è dell’avviso che la norma citata debba essere interpretata nel senso che, per gli affidamenti di servizi i consorzi stabili ritraggono dalle singole imprese consorziate i requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, ossia segnatamente, per quanto qui specificamente interessa, i requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale di cui all’art. 83, comma 1, lettere b) e c) del Codice, tramite il meccanismo del cd “cumulo alla rinfusa”, che pertanto continua a trovare applicazione.
In disparte le considerazioni in merito alla causa mutualistica del consorzio stabile, basato sul patto consortile, senza necessità di ricorso all’avvalimento, il comma aggiunto dallo sblocca cantieri, ovvero il 2 bis, sopra citato deve essere letto nel senso di prevedere, quale regime di qualificazione dei consorzi stabili operante nelle procedure di affidamento di servizi (e forniture), il “cumulo alla rinfusa”, avendo chiaramente accordato al consorzio la possibilità di avvalersi dei requisiti (di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria) apportati dai singoli consorziati, da sommare ai requisiti maturati in proprio ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara.ùQuesti ultimi avevano la facoltà di “cumulare” contemporaneamente i requisiti posseduti dalle proprie consorziate, senza che rilevasse quali di queste fossero indicate quali esecutrici della specifica commessa. In altre parole, mediante lo schema del “cumulo alla rinfusa” il Consorzio ha la facoltà di spendere requisiti ben maggiori di quelli posseduti dalle consorziate di volta in volta indicate in gara. Si tratta ovviamente di un vantaggio di non poco conto e questo sia a beneficio del consorzio sia a beneficio delle consorziate meno qualificate. In tal senso si è espresso anche il Cons. St., Sez. V, 29.03.2021, n. 2588 nella misura in cui ha affermato che “Non è poi vero quanto sostiene l’originaria ricorrente, ovvero che ai sensi dell’art. 47 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si sarebbe innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili. Ciò in particolare attraverso l’aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis (…) La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie (…)”.
Tale affermazione, seppur resa in relazione ad una censura diversa rispetto a quella qui analizzata (essendo stato dedotto, in quel frangente, che la singola consorziata fosse priva del requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis e incontestabilmente posseduto dal consorzio offre una lettura “ragionevole” del menzionato comma 2-bis relativamente alla verifica dei requisiti di ordine speciale in capo alle singole consorziate e alla “sopravvivenza” normativa del regime del cumulo alla rinfusa quale regime di qualificazione dei consorzi stabili.
A tale ricostruzione eravamo già arrivati nel 2021, il CdS aveva precisato che l’affidamento delle prestazioni da parte dei consorzi stabili ai propri consorziati non costituisce subappalto (art. 47, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016) ed è inconferente il richiamo all’istituto dell’avvalimento.
Al cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili la sola deroga è posta dall’art. 146 del nuovo codice dei contratti pubblici per le qualificazioni nelle gare per lavori relativi ai beni culturali. La disposizione derogatoria è come tale di stretta interpretazione, dunque inapplicabile a lavori diversi (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 27.5.2021 n. 139). Consegue la legittimità della designazione da parte del consorzio […] dell’impresa consorziata […] per l’esecuzione dell’appalto, comprese le opere riconducibili a categorie super specialistiche per le quali l’esecutrice non è direttamente qualificata, ma, in applicazione del visto principio di cumulo, può fruire della qualificazione posseduta dal consorzio. L’addotta assimilabilità delle categorie super-specialistiche a quanto testualmente previsto dal codice dei contratti pubblici per i beni culturali non può dunque essere condivisa, dal momento che la disposizione derogatoria di cui al menzionato art. 146 è di stretta interpretazione e, in quanto tale, non estensibile oltre l’ambito in cui vengono in rilievo eccezionali ragioni di tutela e conservazione del patrimonio culturale.
Deve tuttavia evidenziarsi un limite, difatti non si potrà utilizzare il principio descritto del cumulo alla infusa per i requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis, ricostituendo l’originaria limitazione del “cumulo alla rinfusa”, alla sola “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.