Nelle procedure aperte, previste ai sensi degli articoli 59,60 e 71, il Comune deve tener conto sia della soglia di anomalia ex art. 97 commi 2 o 2 bis a seconda del numero dei partecipanti, sia del concetto del “taglio delle ali” ai fini della determinazione della anomalia.
Ma cosa significa?
Partiamo con il concetto di offerta anomala, ad avviso del quale è utilizzabile il criterio descritto nell'art. 97 del codice degli appalti, ma con una precisa distinzione, ed infatti sarà utilizzabile il criterio dell'art. 97 comma 2, ove le imprese che abbiano partecipato alla gara siano 15 o maggiori di 15, mentre si dovrà utilizzare il successivo criterio, meno rigido, dell'art. 2 bis, ove il numero sia inferiore a 15.
Sarà quindi vincente l'impresa la cui offerta sarà risultata quella più vicina per difetto alla soglia dell’anomalia così come individuata dal Responsabile di gara secondo i parametri dell'art. 97, commi 2 oppure 2 bis.
E l'accantonamento? Appalti
Trattasi di quelle offerte NON escluse ma considerate ai margini, escluse solo dal calcolo della soglia di anomalia.
Ecco quindi che “accantonare” un offerta non vuol dire “escluderla” (Tar Regio Calabria n. 224/2023.)
Ecco quindi che in un caso preso in esame da codesto Studio, le imprese ammesse erano “solo” 11, ovvero al di sotto della soglia delle 15 e pertanto è da applicare il criterio dell'art. 97 comma 2 bis ai fini del calcolo della soglia di anomalia.
E quanto all'accantonamento?
Secondo il Tar di Reggio Calabria, è condivisibile l’orientamento secondo cui l'art. 97, comma 2 bis, del Codice degli Appalti, ha previsto non l'esclusione delle imprese che si sono collocate nelle ali, ma soltanto un accantonamento provvisorio delle relative offerte (Consiglio di Stato sez. V, sentenza n. 1808 del 15 marzo 2022;).
Tale interpretazione appare coerente con il tenore letterale della disposizione che “non parla di esclusione automatica e diretta delle concorrenti le offerte delle quali siano collocate nelle ali, ma soltanto di offerte da accantonare (‘dette offerte sono altresì da accantonare…’) [… ].
Del resto, alla esclusione di una offerta si può ricorrere solo qualora la legge lo preveda espressamente. Se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte estreme, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, ma non l’ha fatto, e ciò, verosimilmente, anche per favorire, nei limiti del possibile, un maggiore risparmio per le stazioni appaltanti.
D’altronde, la disciplina del c. d. taglio delle ali ai fini del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata interpretata (nel vigore sia del d. lgs. n. 163/2006 e sia del d. lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte investite dal taglio delle ali sono, con ciò, solo ‘provvisoriamente accantonate’, e non già escluse, potendo essere escluse successivamente solo ove presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.
In particolare, l’Adunanza plenaria, con la sent. n. 13/2018, sia pure sulla (diversa) questione se le offerte tagliate debbano o meno essere reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dal citato art. 97, ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere ‘accantonate’ (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia. […] Il meccanismo del taglio delle ali, così come regolamentato dal citato comma 2 bis, ha carattere fittizio e non reale, nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta ‘de plano’ l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”. Esso implica unicamente l’accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima” (CGA, sentenza n. 611/2020).
Ecco quindi che un offerta, collocata “provvisoriamente” nelle ali, non comporta, pertanto, la sua esclusione ma solo il provvisorio accantonamento ai fini della determinazione della soglia dell’anomalia.