La fidejussione è un contratto di garanzia caratterizzato dalla accessorietà con il rapporto (debitorio) principale, mentre il contratto di garanzia è un contratto autonomo, a se' stante, volto a garantire il creditore per il fatto del debitore.
La Cassazione ha piu' volte ribadito l’assoluta distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia, atteso che la prima garanzia è volta a tutelare l’esatto adempimento dell’obbligazione principale altrui,
che è quindi la medesima obbligazione prevista tra creditore e debitore, mentre il secondo, ovvero il contratto (autonomo di garanzia) pone sul garante un’obbligazione autonoma e distinta, votata all’indennizzo del creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro, somma che deve essere individuata o individuabile.
Molto spesso tuttavia le parti nella fase iniziale del rapporto non pongono molta attenzione alla tipologia di garanzia ed alla classificazione, lasciando l'arduo compito di individuare se trattasi di fidejussione o contratto autonomo di garanzia, solo successivamente al legale o peggio al Giudice.
Giova infatti evidenziare che a seconda della tipologia, sarà possibile effettuare delle eccezioni/contestazioni, sicché ove si tratti di fidejussione, il garante potrà eccepire le stesse eccezioni proprie del debitore, essendo il rapporto accessorio al debito originario, mentre ove il rapporto venga classificato autonomo di garanzia, il garante non potrà eccepire nulla di quello che deriva dal rapporto tra debitore e creditore.
A tal proposito devono tenersi in debita considerazione le previsioni degli articoli 1945 e 1939 cc. secondo cui il
Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità, ed
ancora
La fideiussione non e' valida se non e' valida l'obbligazione principale.
Tali elementi postulano l'accessorietà del rapporto tra fideiussore e creditore, e rendono quest'ultimo esposto alle eccezioni che poteva elevare anche il debitore principale, ad esempio un inadempimento, una mancata consegna, un ritardo nella prestazione e via discorrendo.
Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale salvo accordo di preventiva escussione del debitore principale, cosicché questi (il fideiussore) dovrà intervenire solo ove i beni del debitore originario non siano sufficienti.
Sussistono poi altre due elementi sintomatici, ovvero le previsioni degli artt. 1956 e 1957 cc secondo cui il fideiussore per debiti futuri non è responsabile ove il creditore immaginiamo una banca, abbia fatto credito al debitore seppure versasse già in stato di dissesto, ed ancora in relazione al tempo, il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza delle obbligazioni del debitore, purché vi sia stata una richiesta del creditore entro 6 mesi.
Tali elementi corroborano e colorano la fidejussione e la rendono accessoria all'obbligazione/pagamento originario.
Diversa sorte invece del contratto autonomo di garanzia che non ha nessuna delle caratteristiche sopra richiamate, e che tende a garantire maggiormente il creditore.
Infatti la presenza nel contratto di statuizioni come "a prima richiesta e senza eccezioni" o di espressioni simili, essendo incompatibile con l’elemento dell’accessorietà sopra descritta, implica la ricostruzione del contratto in termini di contratto autonomo di garanzia.
Il garante quindi non avrà nessuna delle garanzie di tutela descritte in favore del fideiussore.
Resta tuttavia confermata l’operatività dell’exceptio doli, atteso che la deroga al meccanismo dell’accessorietà non può convertirsi in una incondizionata sudditanza del garante dinanzi ad ogni pretesa del beneficiario, a maggior ragione se abusiva e fraudolenta. Nel contratto autonomo di garanzia quindi il creditore non puo' abusare della propria posizione di forza nei confronti del garante.
Nel contratto autonomo di garanzia, l'inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, in deroga all'art. 1945 c.c., non può comportare un'incondizionata sudditanza del garante ad ogni pretesa del beneficiario, sicché al primo è riconosciuta la possibilità di avvalersi del rimedio generale dell'"exceptio doli", che lo pone al riparo da eventuali escussioni abusive o fraudolente, purché alleghi non circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un'eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore, ma faccia valere - sussistendone prova liquida ed incontrovertibile - la condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento, o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui. (Cass. Civ.)
Deve infine rilevarsi che la Cassazione a Sezioni Unite, 41994/2021 ha sancito la nullità delle clausole standard secondo il modello ABI pre inserite nei contratti bancari, trattasi delle clausole relative a
– “riviviscenza”, l’art. 2 dello schema ABI dichiarava il fideiussore tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”;
– rinuncia ai termini ex art.1957 c.c.” L’altra clausola contestata, ovvero l’art. 6 del predetto schema contrattuale ABI 2003, disponeva infine che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”.
Secondo la Cassazione: i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt.2, comma 2, lett. a) della legge n.287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt.2, comma 3 della legge succitata e dell’art.1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti “.
Quindi da un lato la fidejussione risponde ad un principio di accessorietà, ed è soggetta alle regole descritte, dall'altra il contratto autonomo di garanzia, seppure piu' svincolato da rigide preclusioni del codice, non puo' oltrepassare il limite dell'abuso nei confronti del garante, il quale avrà come rimedio l'exceptio doli, come ad esempio il diritto di poter eccepire la sussistenza dell'anatocismo indipendentemente dal rapporto principale.