Farmacisti come evitare controversie con il Comune
- Avv Aldo Lucarelli
- 25 mag
- Tempo di lettura: 5 min
Aggiornamento: 16 lug
Farmacista che chiede la revisione della pianta organica ed impugna al Tar il silenzio del Comune.
Cosa accade se nel corso del procedimento il Comune avvia la procedura di revisione della pianta organica ferma da anni?
Nel presente post trattiamo il caso molto frequente del “disinteresse” del Comune ad avviare procedimenti di #revisione o di #conferma della #pianta #organica delle #farmacie
Farmacisti come evitare controversie con il Comune
In altri post abbiamo evidenziato come si un diritto potere quello del singolo farmacista di richiedere l’avvio della revisione della pianta organica.
Sul punto é stato osservato come il diritto del farmacista sia verso l’avvio del procedimento e non nel risultato del procedimento, con la conseguenza che l’istanza del privato é ammissibile se volta a sollecitare un avvio di procedimento senza possibilità in di inserirsi nelle scelte del Comune che rimangono ampiamente discrezionali.
La dislocazione delle sedi, la necessità di una sede aggiuntiva di farmacia con criterio tipografico, l’istituzione di un #dispensario farmaceutico, così come la istituzione di un dispensario #farmaceutico temporaneo stagionale per #turismo, sono prerogative coperte da discrezionalità del Comune sindacabile dal Tar solo in caso di manifesta irragionevolezza.
Quindi a fronte della istanza del singolo farmacista privato si può anzi spesso si concretizza un “silenzio” del Comune.
Il "silenzio della Pubblica Amministrazione" si verifica quindi quando il Comune non risponde a un'istanza o non conclude un procedimento nei termini previsti dalla legge.
Non tutte le mancate risposte della Pubblica Amministrazione ricadono in un silenzio colpevole.
Farmacisti come evitare controversie con il Comune:
Nel caso delle istanze del farmacista si tratta di un Silenzio-inadempimento. Questa è la forma più comune e si verifica quando il Comune non adotta un provvedimento espresso entro il termine di legge, pur avendone l'obbligo ai sensi della legge 475 del 1968.
Perché il Comune non risponde al farmacista?
Tale silenzio non ha un valore legale di accoglimento o rigetto, ma è un'inerzia che la legge sanziona e che consente al cittadino di agire in giudizio davanti al Tar
Tale tipologia di silenzio va tenuto distinto dal Silenzio-assenso: In alcuni casi specifici previsti dalla legge (es. SCIA, determinati procedimenti ad istanza di parte), il silenzio della PA entro un certo termine equivale all'accoglimento dell'istanza. In queste ipotesi, l'assenza di risposta costituisce un provvedimento implicito favorevole.
Esiste poi anche un Silenzio-rigetto (o silenzio-diniego): Anche in questo caso, previsto solo per legge (es. richieste di accesso agli atti), il silenzio della PA entro un dato termine equivale a un provvedimento implicito di rigetto. Anche in tali casi é possibile il ricorso al Tar.
Quello che interessa nel presente post é però il caso in cui a fronte del ricorso presentato dal nostro farmacista il Comune abbia avviato il procedimento di revisione della pianta organica nelle more del ricorso, ovvero durante il lasso di tempo tra l’avvio della controversia e la prima udienza.
A tal proposito, per rispondere alla domanda del nostro lettore va precisato che l’azione contro il silenzio alla istanza per la revisione della pianta organica delle farmacie può essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento il ricorso diventa improcedibile proprio perché il ricorso non é volto al merito del contento della revisione bensì all’ottenimento della attività a cui il Comune come Pubblica Amministrazione é tenuto.
E’ da ritenere fondato un ricorso ove la pianta organica sia molto “antica” e non aggiornata a cadenza biennale, così come é da ritenere accoglibile il ricorso ove il Comune nel tempo necessario del ricorso abbia avviato il procedimento senza concluderlo.
Diversamente il Consiglio di Stato ha evidenziato che le istanze di autotutela come le richieste di annullamento d'ufficio di un precedente atto, non generano un obbligo di provvedere in capo alla Comune e, pertanto, l'inerzia su tali istanze non è impugnabile con il ricorso avverso il silenzio (Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2024, n. 2357).
In tale pronuncia del 2024 è stato infatti osservato che il silenzio-inadempimento rappresenta una condizione patologica del procedimento amministrativo, che si verifica nel caso in cui l’Amministrazione ometta di provvedere entro i termini stabiliti dalla legge sull’istanza di avvio del procedimento (principio ricavabile già da diversi anni nella pronuncia Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n. 5417/2019).
L’inerzia della Pubblica Amministrazione rileva, ai fini del silenzio in parola, solo nel caso in cui viga in capo all’Amministrazione l’obbligo di provvedere attraverso un atto tipizzato, gravitante nella sfera autoritativa della Pubblica Amministrazione, volto ad incidere in maniera positiva o negativa sulla posizione giuridica e differenziata del ricorrente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5206/2023).
In altre parole, l’azione avverso il silenzio inadempimento ha quali presupposti, da un lato, l’esistenza di uno specifico obbligo di provvedere, dall’altro lato, la natura provvedimentale dell’attività oggetto dell’istanza.
Restano escluse dalla suddetta area degli obblighi di provvedere le istanze di autotutela (che rappresentano una mera denuncia ovvero sollecitazione ma che non generano un obbligo giuridico di provvedere), i poteri di alta amministrazione ovvero gli atti politici; ne restano, a maggior ragione, ragione esclusi gli atti amministrativi generali e quelli regolamentari.
Svolta la verifica sulla sussistenza di un obbligo a provvedere, è necessario svolgere un’ulteriore indagine che riguarda il termine di formazione del silenzio- inadempimento che si lega al termine per fare valere la pretesa in giudizio. Per tale complesso meccanismo è necessario l'ausilio di un legale esperto del settore.
Molti tuttavia sottovalutano che sotto un profilo piu' strettamente procedimentale, invece, per il privato #farmacista come per un cittadino è prevista la tutela di cui al comma 9 bis dell’art. 2 L. 241/90 secondo cui, "decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento", il privato può rivolgersi al responsabile dell’unità operativa di riferimento perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.
Lo strumento previsto all’art. 2 comma 9 bis L. 241/90 è un mezzo di tutela procedimentale che concorre con la tutela giurisdizionale, rimanendone indipendente. Esso può essere esperito “decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento” ma non è sottoposto a termini di decadenza né prescrizione. Si tratta di una "seconda chance" per evitare il ricorso amministrativo.
La valutazione caso per caso delle istanze da intraprendere da parte del farmacista così come la valutazione del valore delle singole risposte dell’Ente o dei silenzi é determinante per individuare la corretta azione ed evitare di avviare azioni con aspettative eccessivamente ottimistiche in caso di perdurante assenza di risposte da parte del Comune.
Un capitolo a sé stante nei rapporti privato farmacista Comune riguarda le istanze di autorizzazione all’apertura della farmacia post concorso.
Avv Aldo Lucarelli
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