Il decreto legislativo 175 2016 disciplina le società a partecipazione pubblica, vediamo l'iter ed i principi di costituzione in relazione al ruolo di controllo della Corte di Conti e dell'Autorità Garante della Concorrenza e del mercato.
Per quello che interessa nel presente articolo particolare attenzione deve essere riposta alla motivazione contenuta nella relazione accompagnatoria all'atto deliberativo da parte dell'Ente pubblico che ha deciso di acquisire una partecipazione o di costituire una società con un socio privato, ovvero una società misto pubblico privato.
Sin da subito è opportuno evidenziare che la partecipazione del privato puo' avere diverse finalità ma in ogni caso la propria quota non potrà essere inferiore al 30% né superiore al 49% e ciò al fine di garantire il controllo pubblico negli atti di governo societario e nelle scelte imprendiatoriali
L'argomentazione del "controllo pubblico" è questione particolarmente stringente per quel che concerne gli atti della società, ovvero lo statuto della società ove si tratti di acquisizione di partecipazione in società esistente, o dovrà essere appositamente redatto ove si tratti di neo società da costituire, la c.d. "NewCo"; Per i meno avvezzi al diritto inglese si tratta di definizione relativa alla dicitura "New Company".
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Ecco quindi che l'atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, quindi atto iniziale cd. "nativo" oppure di acquisto di partecipazioni, anche indiretta, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite, cd atto "derivato" deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità ed al perseguimento delle finalità istituzionali previste dal di cui all'articolo 4 del testo unico in tema di partecipazioni pubbliche, e quindi dovrà perseguire una delle seguenti attività:
a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;
b) progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016;
c) realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all'articolo 17, commi 1 e 2;
d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie,
La durata della partecipazione privata alla società non può essere superiore alla durata dell'appalto o della concessione. Lo statuto della NewCo prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio.
La motivazione accompagnatoria dovrà evidenziare le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta da parte dell'Ente pubblico, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato.
La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa oltre che di compatibilità con la normativa europea in tema di aiuti di Stato.
La relazione accompagnatoria sarà quindi atto necessario ai fini del controllo operato dalla Corte dei Conti e dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a cui tale atto deliberativo unitamente alla deliberazione andrà inviata preventivamente.
Le società misto pubblico private:
I poteri dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato
Prima di chiudere una precisazione sul potere dell'autorità antitrust. Ed infatti ai sensi della legge 287 del 1990 art. 21 bis, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni.
Avv. Aldo Lucarelli