L'esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve.
Ci è stato chiesto di dare una indicazione sul metodo “logico” seguito nella disamina legale di una controversia di diritto sanitario e sulla responsabilità medica.
E' solo il caso di evidenziare che oggi la legge Gelli-Bianco, n. 24/2017 ha rivoluzionato la ricostruzione operata ed attuata dalla legge Balduzzi, abrogata.
La domanda quindi è qual'è il ragionamento seguito dalla dottrina e dalla giurisprudenza per condurre un esame di responsabilità medica?
La risposta è complessa, ed usando le parole della dottrina e della giurisprudenza si puo' rappresentare quanto segue.
Come è noto, secondo la giurisprudenza assolutamente dominante, è "causa" di un evento quell'antecedente senza il quale l'evento stesso non si sarebbe verificato: 1) un comportamento umano è dunque causa di un evento solo se, senza di esso, l'evento non si sarebbe verificato (formula positiva);
2) non lo è se, anche in mancanza di tale comportamento l'evento si sarebbe verificato egualmente (formula negativa).
Da questo concetto nasce la nozione di giudizio controfattuale ("contro i fatti"), che è l'operazione mediante la quale, pensando assente una determinata condizione (la condotta antigiuridica tenuta dell'imputato), ci si chiede se, nella situazione così mutata, si sarebbe verificata, oppure no, la medesima conseguenza.
Il giudizio controfattuale costituisce, pertanto, il fondamento della teoria della causalità accolta dal nostro codice e cioè della teoria condizionalistica.
Secondo il predetto criterio, un antecedente può essere configurato come condizione necessaria solo se esso rientri nel novero di quelli che, sulla base di una successione regolare conforme ad una generalizzata regola di esperienza o ad una legge dotata di validità scientifica - "legge di copertura "- , frutto della migliore scienza ed esperienza del momento storico, conducono ad eventi "del tipo" di quello verificatosi in concreto (Sez. U., 10 - 7- 2002, Franzese).
Ad ogni spiegazione causale è, dunque, in linea di massima, coessenziale il riferimento ad una legge idonea ad istituire una correlazione fra l'accadimento di cui si cerca la spiegazione e determinati antecedenti fattuali.
In tema di responsabilità medica, è dunque indispensabile accertare il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia, in quanto solo in tal modo è possibile verificare se, ipotizzando come realizzata la condotta dovuta dal sanitario, l'evento lesivo sarebbe stato evitato o differito (Cass., Sez. 4, n. 43459 del 4-10-2012, Rv. 255008).
L'importanza della ricostruzione è dirimente giacchè solo conoscendo in tutti i suoi aspetti fattuali e scientifici la scaturigine e il decorso della malattia è possibile analizzare la condotta omissiva colposa addebitata al sanitario per effettuare il giudizio controfattuale, avvalendosi delle leggi scientifiche e/o delle massime di esperienza che si attaglino al caso concreto (Cass., Sez. 4, 25.5.2005, Lucarelli) – Cass. 77/2022.
Chiudiamo la disamina con la pronuncia della Cassazione in commetto sulla legge “Gelli-Bianco” e sul ruolo delle linee guida.
“«In tema di responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, l’art. 590-sexies cod. pen., introdotto dall’art. 6 della legge 8 marzo 2017, n. 24, prevede una causa di non punibilità applicabile ai soli fatti inquadrabili nel paradigma dell’art. 589 o di quello dell’art. 590 cod. pen., e operante nei soli casi in cui l’esercente la professione sanitaria abbia individuato e adottato linee guida adeguate al caso concreto e versi in colpa lieve da imperizia nella fase attuativa delle raccomandazioni previste dalle stesse; la suddetta causa di non punibilità non è applicabile, invece, né ai casi di colpa da imprudenza e da negligenza, né quando l’atto sanitario non sia per nulla governato da linee-guida o da buone pratiche, né quando queste siano individuate e dunque selezionate dall’esercente la professione sanitaria in maniera inadeguata con riferimento allo specifico caso, né, infine, in caso di colpa grave da imperizia nella fase attuativa delle raccomandazioni previste dalle stesse»;
«In tema di responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, l’abrogato art. 3 comma 1, del d.l. n. 158 del 2012, si configura come norma più favorevole rispetto all’art. 590-sexies cod. pen., introdotto dalla legge n. 24 del 2017, sia in relazione alle condotte connotate da colpa lieve da negligenza o imprudenza, sia in caso di errore determinato da colpa lieve da imperizia intervenuto nella fase della scelta delle linee-guida adeguate al caso concreto»;
«In tema di responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, le raccomandazioni contenute nelle linee guida definite e pubblicate ai sensi dell’art. 5 della legge 8 marzo 2017, n. 24 – pur rappresentando i parametri precostituiti a cui il giudice deve tendenzialmente attenersi nel valutare l’osservanza degli obblighi di diligenza, prudenza, perizia – non integrano veri e propri precetti cautelari vincolanti, capaci di integrare, in caso di violazione rimproverabile, ipotesi di colpa specifica, data la necessaria elasticità del loro adattamento al caso concreto; ne consegue che, nel caso in cui tali raccomandazioni non siano adeguate rispetto all’obiettivo della migliore cura per lo specifico caso del paziente, l’esercente la professione sanitaria ha il dovere di discostarsene».
Cass. Sez. Un. 8770/2017.