Cosa si intende per “unico centro decisionale” negli appalti?
Quando è causa di esclusione dalla gara?
Quali sono i parametri per poter qualificare che le offerte di due operatori siano riferibili ad un unico centro decisionale?
E' obbligatoria la segnalazione della Stazione Appaltante ad ANAC?
Si puo' impugnare la segnalazione di ANAC?
Cerchiamo di fare il punto su tali quesiti alla luce della normativa in esaurimento (art. 80 d.lgs 50/16 e del nuovo codice art. 95 d.lgs 36/23) e della recente giurisprudenza.
E' prevista l'esclusione dell'operatore economico dalla gara ove venga rilevata la sussistenza di una relazione di fatto consistente nella presenza nella documentazione di gara di entrambi i concorrenti di una relazione tecnica similare, sia nei contenuti che nella forma, tale da comportare l’imputabilità delle offerte presentate dai due operatori “ad un unico centro decisionale”. Tale principio già presente nel codice del 2006 è presente sia nel codice del 2016 nell'art. 80 comma 5 lett. m) che nel codice del 2023 articolo 95.
Ai sensi dell’art. 80 al comma 5 lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla procedura per cui è causa in quanto indetta prima del 1° luglio 2023 data di acquisto dell’efficacia del nuovo codice di cui al D.Lgs. n. 36/2023 art. 95 co. Lett. d) “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (….) m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
La disposizione normativa sopra richiamata contempla due distinte ipotesi alternative da cui è possibile inferire la riconducibilità delle offerte ad un “unico centro decisionale”, delle quali la stazione appaltante deve provvedere alla esclusione del concorrente, come desumibile, sul piano della tecnica legislativa, dall’uso dell’indicativo deontico <escludono> che sottende l’imperatività della norma:
sussistenza di una situazione di controllo “formale” di cui all'articolo 2359 del codice civile;
sussistenza di una relazione sostanziale.
La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la serietà del confronto concorrenziale <ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte[...]> (Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155).
Appalti e l'esclusione per offerte derivanti da unico centro decisionale: Il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è la concorrenza e lo sviluppo del mercato interno, che impongono, da un lato, la più ampia partecipazione possibile alle gare e, dall'altro lato, l'effettiva competizione fra i partecipanti (T.A.R. Lazio Roma, Sez. stralcio, 24/08/2023, n. 13435).
Per consolidata giurisprudenza la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica «relazione, anche di fatto» (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti costituiscono condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto «[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale» (Cons. Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58).
La più recente giurisprudenza ha chiarito che “L’esistenza di un “unico centro decisionale” può essere effettuata ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale. Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avere avuto sul comportamento degli operatori nell’ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte.” (ibidem, Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155).
Infatti la stazione appaltante, ad un attento esame del contenuto delle offerte può desumere l’esistenza di una obiettiva e certa “relazione di fatto” tra i due operatori economici tali da configurare la sussistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.
In buona sostanza la riscontrata ed obiettiva identità delle due relazioni tecniche ben giustifica la ritenuta comunanza di interessi tra i partecipanti alla gara tale da giustificare la potenziale alterazione del regime concorrenziale della selezione.
La prova del collegamento tra imprese (il cui onere ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara) deve allora necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (dal loro assetto interno, personale o societario — c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale)” (Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2023, n. 5107).
Appalti e l'esclusione per offerte derivanti da unico centro decisionale
Dunque, in estrema sintesi in tema di unico centro decisionale valgano i seguenti principi:
a) la segretezza delle offerte costituisce principio ineludibile del sistema delle gare pubbliche;
b) ciò anche allo scopo di evitare forme di possibile reciproco condizionamento tra le offerte stesse;
c) tale reciproco condizionamento delle offerte potrebbe infatti alterare e pregiudicare il corretto confronto concorrenziale;
d) eventuali fattispecie di unicità del centro decisionale, tra due o più operatori che partecipino alla stessa gara, potrebbe concretamente dare luogo ad ipotesi di reciproco condizionamento delle rispettive offerte;
e) la stazione appaltante deve limitarsi a provare la probabile sussistenza di un centro decisionale unico senza necessariamente dimostrare, altresì, la concreta alterazione del gioco concorrenziale;
f) l’unicità del centro decisionale va dimostrata: in primo luogo, attraverso una analisi strutturale delle relazioni societarie o personali intercorrenti tra due o più operatori (aspetto formale); in seconda battuta, ossia in via sussidiaria, attraverso un attento confronto contenutistico tra due (o più) offerte presentate dagli operatori in gara (aspetto sostanziale). (Cds. 353/2024).
Da tanto si ricava che l’unicità del centro decisionale ossia la sostanziale identità delle offerte (criterio residuale pacificamente ammesso dalla giurisprudenza onde applicare siffatto istituto: cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 giugno 2022, n. 4625) deve
emergere sulla base di indizi complessivamente gravi, precisi e concordanti.
E quanto all'obbligo di contraddittorio nel procedimento di esclusione è opportuno evidenziare che la mancata instaurazione del contraddittorio non inficia la legittimità del provvedimento di esclusione ove l’amministrazione dimostri ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2 della L. n. 241/90, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. (Tar Pescara 78/24)
La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presunto. Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959.
Quanto alla segnalazione ANAC va ribadito che l’impugnazione delle segnalazioni è inammissibile trattandosi di atti endo procedimentali privi di carattere lesivo.
Appalti e l'esclusione per offerte derivanti da unico centro decisionale
Per consolidata giurisprudenza infatti la segnalazione all'ANAC, ai fini dell'inserimento di un'annotazione nel casellario informatico delle imprese, oltre a costituire un obbligo per la Stazione Appaltante, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, perché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali vizi solo in via derivata impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di Vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2022, n. 2518; TAR Lazio, sez. V, 19.1.2024 n. 928).
Conclusivamente la presenza di una relazione tecnica sovrapponibile conduce ad una esclusione legittima da parte della Stazione Appaltante ove si configuri l’imputabilità delle offerte presentate dai due operatori “ad un unico centro decisionale” in via sostanziale e la conseguente comunicazione ad ANAC non sarà autonomamente impugnabile trattandosi di atto endoprocedimentale. (Tar Pe. 78/2024 e CdS 353/2024).
Avv. Aldo Lucarelli