Ci viene chiesto se è possibile impugnare la clausola di un bando del concorso farmacie che limiti la partecipazione al concorso, in questo caso farmacie, ma tale principio è estendibile anche ad altri ambiti concorsuali.
In particolare, l'apposizione di un limite di età per partecipare ad un concorso è un elemento che puo' essere contestato da un potenziale candidato?
Per rispondere a tale quesito è necessario partire dalla nota differenza tra clausole escludenti e clausole non escludenti di una bando di concorso.
Ed infatti secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l’esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l’impugnazione, laddove altrimenti l’operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché il candidato contesti in radice l’indizione della gara ovvero all’inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale.
Quindi il quesito si trasforma, ed è opportuno chiedersi, il limite di età di un bando si puo' considerare una clausola escludente?
Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato:
a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione;
b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. Plen. 7 aprile 2001, n. 3);
c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius;
f) nei bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate;
g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica (Cons. Stato, Sez. III, 28/9/2020 n. 5708)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 marzo 2021, n. 2093);
Ed ecco quindi una risposta, si, il limite di età, non permettendo l'impugnazione puo' essere considerata una clausola escludente, in quanto "esclude" in radice il candidato dalla possibilità di partecipare, a volte senza una effettiva ed oggettiva motivazione.
Ed ecco quindi che per consolidata giurisprudenza il soggetto che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara è legittimato a impugnare tempestivamente clausole del bando che siano “escludenti”, cioè clausole che con assoluta certezza gli precludano la partecipazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4;
Tuttavia per arrivare alla risposta è necessario valutare un altro aspetto non meno rilevante, ovvero cosa accade se nel tempo necessario ad impugnare il bando dinanzi al TAR, si sia o non si sia proceduto a richiedere anche in via precauzionale una ammissione al concorso.
E ciò in quanto, in base alla attuale modalità di presentazione delle domande di partecipazione ai concorsi per via telematica, viene impedita tecnicamente “a priori” la presentazione delle domande ai soggetti carenti di alcuno dei requisiti e che, pertanto, il soggetto che assuma di essere stato leso da una causa escludente asseritamente illegittima può presentare domanda soltanto a seguito di un provvedimento giurisdizionale dispositivo della relativa ammissione; (Tar Lazio 7082/23)
Ecco quindi che ritenuto che la natura perentoria ed inderogabile del termine di presentazione della domanda di partecipazione ai concorsi, previsto dall’art. 4, comma 1°, del D.P.R. 9.5.1994 n. 487, è finalizzata a garantire non soltanto la par condicio tra i partecipanti e la trasparenza dell’azione amministrativa, ma anche la tutela delle esigenze di scansione e di contenimento dei tempi delle procedure selettive nonché la celere definizione dei concorsi ai fini della assunzione dei vincitori, in modo da garantire, in tempi rapidi, la provvista di personale da parte della P.A, in attuazione di principi riconducibili all’art. 97 della Costituzione e, correlativamente, in modo da garantire ai vincitori la possibilità di ottenere in tempi rapidi il posto di lavoro, in coerente attuazione dei principi rivenienti dall’art. 4 della Costituzione;
Ritenuto, pertanto, che risponde a fondamentali esigenze organizzative della P.A. avere contezza dell’avvio di procedimenti giurisdizionali avverso clausole concorsuali escludenti già al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande, in modo da poter stabilire congruamente l’iter selettivo, le date delle prove e tutte le fasi della procedura, ma anche in modo da poter assumere tempestivamente eventuali decisioni in autotutela, ove ritenuto opportuno;
Ecco quindi che possiamo concludere che anche in ottemperanza all'orientamento avallato in ambito europeo dalla Corte Giust. Ue, Sez. III, 28 novembre 2018, C-328/17; Corte Costituzionale n. 245 del 22 novembre 2016; e confermato dal Cons. Stato Ad. Plen. 29.1.2003 n.1 e 26.4.2018 n. 4, che affermano importanti principi in relazione alle procedure ad evidenza pubblica ;
Rilevata la peculiarità della normativa disciplinante la materia del concorso pubblico per il reclutamento di personale da parte della P.A., in base alla quale:
-il termine di legge “perentorio” per la presentazione delle domande di partecipazione è fissato dall’art. 4, comma 1°, del D.P.R. 9.5.1994 n. 487 in trenta giorni, mentre i termini relativi allo svolgimento delle prove sono fissati dall’art. 6 del D.P.R. 9.5.1994 n. 487 ;
-la presentazione delle domande ha luogo con modalità esclusivamente on line, attraverso una procedura telematica che impedisce già tecnicamente “a priori” la possibilità concreta di presentare le domande ai soggetti carenti di qualcuno dei requisito previsti;
-non sussiste un onere gravoso per la presentazione delle domande;
-la normativa processuale, in caso di ricorso giurisdizionale, è soggetta interamente ai termini ordinari;
Ritenuto che, anche in base ai principi generali di buona fede e di affidamento, riconducibili agli artt. 1337 e 1338 c.c., il candidato ha l'obbligo dell'attenta disamina del bando e della immediata impugnazione delle clausole del bando ritenute illegittime, in quanto recanti una lesione concreta ed attuale della sua situazione soggettiva, chiaramente ed immediatamente percepibile;
Alla luce del quadro normativo complessivo, da interpretare in modo costituzionalmente orientato, che, nella specie, l’indubbio interesse dei ricorrenti ad impugnare la clausola escludente ed a partecipare al concorso de quo imponeva, sul piano processuale, alternativamente :
- di presentare istanza in via giurisdizionale ante causam, ai sensi dell’art. 61 cpa, prima della scadenza del termine desumibile dal bando pubblicato al fine di ottenere un provvedimento dispositivo in via provvisoria della ammissione “con riserva” a presentare la domanda di partecipazione al concorso, per poi notificare il ricorso entro i termini previsti;
-di notificare il ricorso avverso la clausola escludente del bando entro il termine di scadenza della presentazione della domanda previsto del bando, chiedendo, con annessa istanza cautelare, un provvedimento di ammissione “con riserva” alla presentazione della domanda di partecipazione al concorso de quo;
Ritenuto che, diversamente opinando si arriverebbe ad una dilatazione dei tempi del concorso stesso.
Conclusivamente, si è ipotizzabile contestare lo sbarramento del limite di età, sebbene poi la lex specialis, ovvero il bando sarà analizzato dalla giustizia amministrativa, come già emerso in altri casi analoghi citati, pur tuttavia considerando che la contestazione del limite di età è critica che viene rivolta dall'esterno, ovvero da colui che non ha potuto partecipare al concorso, ed ecco quindi che si delinea il problema di mantenere comunque il rispetto dei limiti temporali della presentazione della domanda, e cio' al fine di evitare la decadenza alla partecipazione.
Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv. Aldo Lucarelli