E' prassi quella dei Comuni che di indire un
procedura aperta per la concessione del servizio di gestione della farmacia comunale,
da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa è ammesso dal codice degli appalti in determinati casi, ed in particolare per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.
Ecco quindi che nella gara secondo il principio del migliore prezzo assume rilievo la congruità dell'offerta, che deve essere valutata dalla stazione appaltante, mentre al TAR è rimesso un controllo esterno relativo alla congruità della stessa.
Ma quale è l'ampiezza del sindacato del TAR?
Ed ancora
L’omessa verifica di congruità dell’offerta dell'offerente è criticabile in quanto superiore alla soglia di anomalia?
L’omessa verifica del rispetto del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10 del codice dei contratti pubblici puo' essere motivo di ricorso?
Per rispondere a tali quesiti è necessario precisare che la lex specialis, ovvero il bando di gara relativo all'affidamento in concessione di una Farmacia comunale deve prevedere una serie di prescrizioni specifiche atte a valuare la congruità dell'offerta.
Non è possibile quindi far “proferire” al bando cio' che questo non prevede.
Infatti è da rammentare che è ius receptum in giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1547) il principio, ancora di recente ribadito, a mente del quale dev’essere
“privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza, atteso che è necessario evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale” (Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710).
In relazione alla congruità dell'offerta, è necessario evidenziarare che a mente dell'art. 95 codice degli appalti
“ I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.
Va altresì rammentato che i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto.
E che nel caso dell'aggiudicazione secondo il minor prezzo Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.
In presenza di una pluralità non oggettiva di criteri le stazioni appaltanti possono stabilire anche l’ordine decrescente di importanza dei criteri.
In sede di aggiudicazione tuttavia la scelta dovrà essere supportata da una adeguata ed analitica motivazione, e tale motivazioni sarà quindi l'oggetto dell'analisi in caso di ricorso al tar.
È infatti pacifico, in giurisprudenza, che:
“la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciutale; per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a.”(cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6818 del 4 novembre 2020, richiamata da ultimo da Cons. Stato, Sez. III, 12 ottobre 2021, n. 6841).
La valutazione di congruità della giustizia amministrativa consiste in un giudizio avente natura, funzione e struttura del tutto differente da quello rimesso alla Commissione che involge l’offerta tecnica ed è invece analitico, puntuale e non ha di mira la complessiva sostenibilità economica ma la valutazione parcellizzata delle singole voci tecniche proposte dal concorrente.
Quindi solo nel solco delle strade delineate quindi è possibile criticare l'operato della stazione appaltante partendo dal dato del Bando – nei limiti di quanto previsto – e del giudizio di congruità secondo l'iter logico giuridico delle motivazioni espresse in sede di aggiudicazione.
Sarà improponibile – ad avviso di chi scrivi - invece una analisi di astratta critica non supportata dai dai del bando e dei criteri delineati dal codice degli appalti.