la revisione dei confini delle farmacie in pendenza di nuove aperture da concorso é possibile?
Tale domanda appare affetta da una dualità di teorie e di orientamenti che oggi sono avvalorati da una ulteriore sentenza che depone a favore della discutibile tesi che ammette la modifica del perimetro almeno fintanto che la sede non sia stata autorizzata.
Riteniamo che la questione avrà sviluppi concreti in un verso o in un altro in quanto l'attuale ambivalenza delle tesi non depone a favore della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento per i
Farmacisti vincitori di concorso in procinto di aprire la sede assegnata.
Tesi uno:
Quindi nelle more della procedura per l’assegnazione concorsuale delle sedi farmaceutiche non sono possibili autonome modificazioni da parte del Comune del perimetro delle stesse come individuato dal bando, citando l’orientamento per cui
“in pendenza della procedura selettiva di cui al concorso straordinario le scelte operate dai partecipanti, sulla scorta della delimitazione delle sedi predeterminata a monte non possono essere falsate da successive modificazioni dei confini delle medesime sedi, autonomamente disposte dai Comuni, inverando ciò una lesione del principio della par condicio competitorum, che informa ogni procedura selettiva (TAR Lombardia sez. III, N. 01462/2021 REG.RIC.
08.06.2020 n. 1004; Cons. di Stato sez. III, 18.11.2019 n. 7877; Cons. di Stato sez. III, 04.10.2016 n. 4085; TAR Sicilia, sez. Catania 17.05.2019 n. 1162)”;
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Mentre quanto alla violazione del principio della par condicio concorsuale, si richiama la sentenza del Consiglio di Stato, n. 6237 del 2019, secondo la quale il secondo orientamento prevede che
“da sempre al momento dell’assegnazione della sede oggetto di concorso accade che se interviene una nuova revisione della pianta organica tutte le sedi messe a concorso e quelle esistenti possono subire una modificazione, diversamente finché una sede farmaceutica non viene aperta al pubblico non potrebbe aversi una revisione della pianta organica, il che costituirebbe una paralisi con danno al servizio dell’interesse pubblico”;
Leggi pure:
Soggiunge da ultimo il Tar che la validità di tale secondo orientamento deriva dal fatto che al fine di accreditare tale conclusione, la ricorrente richiama l’orientamento per cui “in pendenza della procedura selettiva di cui al concorso straordinario le scelte operate dai partecipanti, sulla scorta della delimitazione delle sedi predeterminata a monte non possono essere falsate da successive modificazioni dei confini delle medesime sedi, autonomamente disposte dai Comuni, inverando ciò una lesione del principio della par condicio competitorum, che informa ogni procedura selettiva (TAR Lombardia sez. III, 08.06.2020 n. 1004)
Per contro, il Collegio Siciliano del 2024 rileva che l’orientamento appena citato è stato oggetto di ripensamento e di fatto superato dalla più recente giurisprudenza amministrativa, a mente della quale:
“l’indizione della procedura selettiva paralizzerebbe le riperimetrazioni delle sedi farmaceutiche messe a concorso fino alla conclusione della procedura di assegnazione – condurrebbe ad esiti contrastanti con il disposto di cui all’art. 2, comma 2, della l. n. 475/1968, che impone comunque la revisione biennale del numero di farmacie spettanti a ciascun comune in base alle rilevazioni della popolazione residente pubblicate dall’ISTAT, oltre che palesemente aberranti, rischiando di dar luogo a notevoli ritardi nell’espletamento delle procedure” (Cons. Stato Sez. III 28/6/2023, n. 6343).
ammessa la legittimità di tale orientamento quindi
sarebbe possibile variare l'ampiezza delle sedi da parte del Comune
apparirebbe possibile modificare lestensione della sede durante il lasso di tempo tra l'assegnazione e l'apertura..
ed infatti afferma il Tar In ogni caso, anche a voler seguire l’orientamento richiamato la soluzione del caso non cambierebbe, in quanto la gravata delibera consiliare, modificativa dei confini della sede farmaceutica nella fattispecie è intervenuta nelle more del procedimento di autorizzazione all’apertura della farmacia e non nelle more della procedura concorsuale, che si era da tempo conclusa con l’assegnazione della sede..
Quindi verrebbe da pensare che l'iter di autorizzazione della sede deve ritenersi una fase esclusa dal concorso.. tesi valida ove si valuti solo il provvedimento autorizzativo senza riflessi sulla eventuale mandava autorizzazione che comporterebbe la vacanza della sede e la ti edizione della nuova procedura concorsuale.
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A ritenere diversamente, ne conseguirebbe che il Comune non possa avviare l’iter di revisione della pianta organica (che a norma dell’art. 2, L. 475/1968 deve essere disposta ogni due anni, mentre l’ultima revisione della pianta organica nella fattispecie risale al 2012) neppure dopo conclusa la procedura concorsuale con l’assegnazione della sede farmaceutica (quale atto ultimativo della procedura concorsuale ex art. 11 del bando).
L’illogicità di un tale approdo è stata, del resto, messa in risaltodalla citata giurisprudenza del Cons. di Stato Sez. III , Sent. 6237/2019.
Nessuna violazione del principio della par condicio competitorum può essere quindi addebitata al Comune per avere adottato, in ossequio a un preciso obbligo di legge, la revisione della pianta organica delle farmacie (Tar Sicilia 918/2024)
Tale ricognizione é utile per comprendere che si tratta di materia in evoluzione e che i confini delle farmacie ed i confini del concorso sono ancora in fase di definizione...
Avv Aldo Lucarelli