In caso di decremento della popolazione, sussiste un obbligo di soppressione della farmacia?
Facciamo il punto della situazione sulla modalità di istituzione secondo il criterio speciale, topografico, in deroga ai parametri demografici.
E' possibile la soppressione di una sede di farmacia?
E' possibile ritenere richiedere un dispensario farmaceutico al posto di una sede dichiarata vacante?
La soppressione di una sede è un diritto concorrenziale di un altro farmacista?
Che ruolo ha l'ordine professionale in caso di soppressione di una sede di farmacia?
Cerchiamo di rispondere ad una serie di interrogativi spinosi ed articolati, creando un collegamento tra le norme esistenti.
Il criterio topografico previsto dalla legge n. 362 del 1991, secondo l’art. 104 dispone che:
Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilita' lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all'art. 1 della L. 475/1968 e successive modificazioni, sentiti l'unita' sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune.
In sede di revisione delle piante organiche.. le farmacie gia' aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti demografici sono considerate in soprannumero.
Ecco quindi che le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica saranno gradatamente assorbite nella pianta stessa con l'accrescimento della popolazione o per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute.
Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune. .
E cosa accade alle Farmacie istituite con Criterio Topografico in sede di Revisione della Pianta Organica?
Per rispondere a tale domanda partiamo da dati normativi.
La legge n. 362 del 1991 ha stabilito in tema di “revisione della pianta organica” all’art. 5, che
“Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti il comune e l’unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune o dell’area metropolitana anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti, provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche”;
Ecco quindi che la revisione della pianta organica è giustificata biennalmente a Dicembre e per qualunque mutamento della distribuzione della popolazione. Tale locuzione oggi è altamente utilizzata per giustificare gli insediamenti in quei Comuni con pochi abitanti ma su un territorio molto esteso, oppure frazionato in zone alte e basse ove è suddivisa la comunità.
Criterio Topografico e classificazione delle farmacie:
Sussiste la divisione tra rurali ed urbane poi l’art. 1 della legge n. 221 del 1968 aveva previsto che le farmacie sono classificate in due categorie: a) farmacie urbane, situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti; b) farmacie rurali, ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti.
Tuttavia la stessa legge precisa che “ Non sono classificate farmacie rurali quelle che si trovano nei quartieri periferici delle citta', congiunti a queste senza discontinuita' di abitati.”
Effetti della riforma 2012 e Farmacie Soprannumerarie
L’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, al dichiarato scopo di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie di un più ampio numero di aspiranti, ha ridotto il quorum delle farmacie da istituire con criterio demografico, abbassando la soglia a 3.300 abitanti.
Ecco quindi che secondo quanto previsto dall’art. 380 del r.d. n. 1265 del 1934, le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica sono “gradatamente assorbite nella pianta stessa con l’accrescimento della popolazione o per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute”.
Ai sensi della legge n. 475 del 1968, per farmacie soprannumerarie si intendono
“le farmacie aperte in base al criterio topografico o della distanza che non risultino riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione."
Dalla lettura sistematica delle norme richiamate, si desume:
che in deroga al criterio “demografico”, nei Comuni piccoli è ammessa la costituzione di ulteriori sedi farmaceutiche, definite “rurali” nei Comuni con popolazione inferiore a 12.500 abitanti, in base al criterio “topografico e della viabilità” relativo alla particolare configurazione del territorio;
e che la soppressione può essere disposta solo con riferimento a quelle sedi che non possano essere riassorbite per effetto dell’incremento del numero degli abitanti e che, comunque, si siano prima rese vacanti;
che l’apertura del dispensario farmaceutico è consentita solo quando manchi una farmacia, mentre essa non può essere disposta in sostituzione di una sede esistente.
Infatti come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2018; Id., sez. III, del 2019), l’obiettivo della riforma del 2012 non è stato quello del massimo decentramento delle sedi, ma piuttosto quello di aumentare l’accessibilità all’assistenza farmaceutica in favore del maggior numero di abitanti del Comune, nella considerazione complessiva dell’intero territorio comunale.
La tendenziale apertura alla concorrenza rende recessivo, nella riforma del 2012, l’interesse commerciale delle farmacie preesistenti in opposizione al potere di pianificazione degli enti locali.
In tale prospettiva, la finalità di garantire l’accesso degli utenti al servizio distributivo dei farmaci non può significare che si debba procedere all’allocazione delle nuove sedi solo in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie (cfr. Cons. Stato, sez. III, del 2016).
Il d.l. n. 1 del 2012 ha inteso dunque incrementare il numero delle sedi farmaceutiche in deroga al criterio demografico, ma non ha fatto venir meno, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il concorrente criterio topografico (Cons. Stato, sez. III, n. 5701 del 2015).
Non sono state abrogate le diverse e previgenti disposizioni di settore, che miravano ad incrementare il numero delle sedi farmaceutiche in deroga al criterio demografico: la riforma del 2012 è intervenuta sull’ordinario criterio demografico, consentendo una maggiore presenza di farmacie in relazione al numero di abitanti, ma nulla ha modificato in ordine all’ulteriore e preesistente opzione incrementale topografica, di natura straordinaria (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4085 del 2016).
Ne discende che i Comuni non sono tenuti a promuovere la soppressione delle sedi farmaceutiche che non possano essere comunque assorbite nella pianta organica: la revisione in diminuzione delle sedi, nell’ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è dunque un provvedimento obbligatorio o automatico, ma richiede una valutazione discrezionale di merito circa la sussistenza o meno dell’interesse pubblico alla riduzione delle sedi, pur in presenza dei presupposti di carattere demografico.
Il richiamato alla legge n. 362 del 1991 consente, quando siano intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione comunale, la “nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche”, senza che per ciò il Comune sia obbligato alla soppressione delle farmacie nella cui circoscrizione sia venuto a concentrarsi un minor numero di abitanti.
La primaria considerazione del diritto alla salute costituzionalmente garantito comporta una valutazione prudente e discrezionale circa il mantenimento delle sedi farmaceutiche, per rimuovere ogni possibile sperequazione di ordine territoriale, nella considerazione dell’interesse pubblico alla soppressione ove “ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale”.
Oltre a ciò, ai fini della soppressione assume rilevanza la dimostrata vacanza della sede.
In questo senso, si è affermato che “l’adeguamento del numero delle farmacie possa e debba essere fatto non solo in aumento (nel caso di incremento demografico), ma anche in diminuzione (in caso di decremento).
È vero semmai che in questa seconda ipotesi la riduzione del numero delle farmacie in pianta organica non comporta, nell’immediato, la chiusura di alcuna delle farmacie in esercizio – non essendovi previsioni normative in tal senso – ma avrà comunque effetto nel momento in cui la farmacia soprannumeraria venga, per altra legittima causa, a trovarsi vacante” (Cons. Stato, sez. III, del 2015; Id., sez. III, del 2016 e Tar Piemonte 2021).
Secondo un orientamento oggi presente la previsione del comma 2 dell’art. 104 del r.d. n. 1265 del 1934, sul riassorbimento stabilito in base alla popolazione in sede di revisione delle piante organiche e sulla conseguente classificazione in soprannumero, si riferisce esclusivamente alle farmacie urbane aperte in base al solo criterio della distanza, non anche alle farmacie rurali che sono istituite in base al diverso criterio topografico.
Come si è detto, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 221 del 1968, il criterio normativo per la distinzione delle categorie di farmacie è quello topografico demografico, per cui sono “rurali” le farmacie situate in Comuni, frazioni o centri abitati con meno di 5.000 abitanti ovvero in quartieri periferici non congiunti alla città; sono invece farmacie “urbane” quelle situate in Comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti.
Secondo la giurisprudenza, non è previsto il riassorbimento delle farmacie rurali, ciò in considerazione del fatto che tali farmacie sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell’assistenza locale, che prescinde dall’ordinario criterio legato ai dati della popolazione residente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2019; Id., sez. III, del 2018).
La disciplina dettata dall’art. 104 del Testo Unico del 1934 sul riassorbimento, in sede di revisione della pianta organica, trova quindi esclusiva applicazione per le farmacie urbane e non anche per le farmacie rurali, istituite in base al criterio topografico (Cons. Stato, sez. III, del 2019).
Ed in tali circostanze, quale è il ruolo del dispensario farmaceutico?
Il dispensario farmaceutico rappresenta invece un mero presidio sul territorio al servizio dei cittadini, non un soggetto economico in grado di competere con le farmacie.. ed in quanto tale non è assimilabile all’ordinario servizio farmaceutico, tanto è vero che resta privo di circoscrizione e di autonomia tecnico-funzionale (Cons. Stato, sez. III del 2015).
Ne consegue che il dispensario farmaceutico non può essere aperto in sostituzione di una farmacia, trattandosi di diversi strumenti di erogazione dei farmaci (Cons. Stato, sez. III, del 2015).
L’istituzione di un dispensario farmaceutico a tempo indeterminato inirebbe per tradursi, oltre che in un livello inferiore di assistenza farmaceutica, anche in un’elusione dei principi concorsuali di assegnazione delle sedi, con una privativa a vantaggio del farmacista viciniore per il tempo presente e futuro, costituente un’eccezione rispetto alla regola generale che prevede, invece, l’indizione del concorso per la copertura delle sedi farmaceutiche vacanti (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, del 2017).
In contrario, si è già chiarito che le farmacie costituite secondo il criterio topografico nei Comuni fino a 5.000 abitanti non soggiacciono al meccanismo del riassorbimento e soppressione, quando la sede non possa essere assorbita nell’incremento della popolazione.
Ciò premesso, deve ribadirsi che la scelta di mantenere o meno una sede farmaceutica è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, sindacabile solo quando la relativa valutazione sia palesemente irrazionale, irragionevole, arbitraria.
Le scelte assunte dalle Amministrazioni competenti in sede di revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche non abbisognano di specifica motivazione e sono frutto di un ampio potere discrezionale, finalizzato a garantire, attraverso una razionale distribuzione delle farmacie sul territorio, l’interesse pubblico alla conservazione di un adeguato livello di assistenza farmaceutica.
La scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie ed ai mezzi di comunicazione. Essa è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione (Cons. Stato, sez. III, 2020; Id., sez. III, del
2018).
E quale è il ruolo dell'ordine dei Farmacisti in caso di “conferma della pianta organica”?
L’obbligo di acquisizione dei pareri grava sul Comune solo in caso di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, non nell’ipotesi in cui il Comune confermi la pianta organica già esistente.
L’art. 2, comma 1, della legge n. 475 del 1968 prevede infatti che “Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’Azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie”.
Del valore dei pareri ci siamo già occupati in altri articoli, possiamo concludere affermando che essi sono obbligatori ma non vincolanti, costituenti quindi un contributo di carattere “istruttorio” alla emananda ordinanza amministrativa, valutabile dal Tar in sede di ricorso ove sussista un “difetto di istruttoria”, ma questa è un'altra storia.
casi di studio che non costituiscono consulenza né raccomandazione.