Quesito: “Salve sono il vincitore di una sede di farmacia di non nuova istituzione, assegnata come vacante ad un gestore provvisorio dal Comune poi confluita a concorso. Una volta vinta la sede dovrò corrispondere l'indennità al farmacista uscente?”
La risposta appare affermativa ma attenzione ci sono ALTRI elementi da valutare caso per caso.
Per rispondere al quesito partiamo da un presupposto. Nel caso prospettato il Comune aveva indetto una procedura di assegnazione provvisoria con indicazione dell'obbligo di indennità ex art. 110, già quantizzata in apposita perizia.
Come noto, l’art. 110, comma 1, del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, prevede che “L’autorizzazione all’esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione, importa l’obbligo nel concessionario di rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all’esercizio farmaceutico, contenuti nella farmacia e nei locali annessi, nonché di corrispondere allo stesso titolare o ai suoi eredi un’indennità di avviamento in misura corrispondente a tre annate del reddito medio imponibile della farmacia, accertato agli effetti dell'applicazione dell'imposta di ricchezza mobile nell'ultimo quinquennio” (assegnando - al successivo comma 2 - alla commissione indicata nel precedente art. 105 il compito di “accertare la somma a tale titolo dovuta”);
Al riguardo, la giurisprudenza del Tar Lazio ha avuto modo in più occasioni di affermare che tale disciplina, definibile “speciale”, trova la propria ragione d’essere ove nell'’avviamento di una farmacia convergono accanto ai profili privatistici, concernenti l’attività di gestione svolta dal farmacista, anche spiccati aspetti pubblicistici tesi ad escludere un’equiparazione tra l’iniziativa economica di un farmacista e quella di un qualsiasi altro imprenditore (Cass. Civ., Sez. II, 22 ottobre 2015, n. 21523; TAR Piemonte, Sez. II, 26 luglio 2016, n. 1069);
Atteso poi che l’art. 17 della legge n. 475 del 1968, comportante l’estensione dell’operatività dell’art. 110 in argomento anche “ai gestori provvisori di farmacie di nuova istituzione” “come corrispettivo dell’incremento di attività dell’esercizio”.
La gestione provvisoria in qualità di gestore “precario” costituisce o, meglio, va intesa come una semplice “parentesi” nella gestione della farmacia, atta a consentire la prosecuzione dell’attività nel periodo intercorrente tra la cessazione dell’attività da parte del precedente titolare e la data di apertura del nuovo titolare ed in quanto tale non avente incidenza sul rapporto di continuità con la gestione precedente non è dato, pertanto, dubitare della piena rispondenza alla previsione dell’obbligo di indennità in questione.
Inoltre da valutare che il riferimento al gestore “precario” quale destinatario di determinate somme a titolo di indennità vale sotto un profilo formale, poiché sarebbero somme semplicemente dirette a rimediare alla circostanza che le somme spettanti al titolare uscente come indennità risultano essere state anche già anticipate e, quindi, già corrisposte dal gestore precedente.
A stemperare tale conclusione tuttavia vi sono ulteriori elementi che per brevità non affronterò in tale sede, ma che si possono sintetizzare nel fatto che:
l'indennità al farmacista uscente è stata ritenuta dalla Cassazione Civile un diritto soggettivo perfetto e quindi soggetto alla disciplina del giudice ordinario nella quantizzazione.
La pre-esistenza di una perizia valutativa al momento della vicenda, ad esempio una perizia richiamata in un atto amministrativo come il Bando.
Per l'applicazione dell'art. 110 del R.D si ritiene che debbano sussistere i seguenti requisiti ovvero: 1) Avviamento del precedente gestore, quant'anche se provvisorio, 2) Sussistenza di rimanenze di farmacie e parafarmaci, 3) Presenza di arredi e locali da rilevare.
L'indennità al farmacista presuppone la sussistenza dei requisiti imposti dall'art. 110 citato, quindi ove detti requisiti non siano presenti nel caso specifico, ad esempio quello della continuità/sussistenza della gestione, si può ipotizzare che non sia automatico ritenere sussistente una indennità, proprio per la mancanza dei presupposti
Da ultimo si segnalano leggi regionali, ad esempio quella della Regione Emilia Romagna che hanno sganciano ufficialmente il profilo pubblicistico della apertura della sede, dalle vicende privatistiche tra vecchio e nuovo farmacista, i quali avranno un modulo di contatto e poi dovranno risolversi privatamente la questione.
La vicenda quindi andrà valutata caso per caso soprattutto in virtu' della presenza di leggi regionali che indirizzino la vicenda verso altre soluzioni più vicine alla mediazione tra privati.
Indennità al farmacista uscente quando è dovuta?