La gara per la nuova concessione della farmacia impone un rigido assetto di termini e prescrizioni in capo al concessionario, il quale non è sullo stesso piano dell'amministrazione sanitaria nella contrattazione dei tempi.
Il concessionario quindi sarà vincolato anche dopo l'aggiudicazione alle scadenze per dire “a cascata” imposte dall'amministrazione sanitaria, e cio' in quanto sussiste
il principio del rispetto dei “requisiti di esecuzione” della gara pubblica
che non consentono una posizione paritaria e pattizia tra amministrazione sanitaria a privato aggiudicatario, il quale quindi rimarrà vincolato alle tempistiche imposte. E' quanto si ricava dalla recente giurisprudenza in tema di gare pubbliche per concessioni di farmacie.
Ed infatti dalla evidenziata natura di requisito di esecuzione del termine di apertura discende, piuttosto, che la dimensione temporale dell’adempimento dovesse necessariamente coincidere con l’intervallo corrente tra l’aggiudicazione e il perfezionamento del contratto, in linea con la consolidata giurisprudenza per cui i requisiti di esecuzione costituiscono, di norma, condizioni per la stipulazione del contratto; con la conseguenza che, se richiesti a tal fine,
“la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario
(Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617)” (Cons. Stato sez. III, 26/10/2023 n. 9255 cit. nonché, tra le molte altre, Cons. Stato sez. III, 16/12/2022, n. 11029; Id. 12/12/2022 n. 10840; Cons. Stato sez. V, 04/10/2022, n. 8481; T.A.R. Piemonte sez. I, 17/07/2020, n. 475).
La gara per la concessione della farmacia in ospedale
Il silenzio della lex specialis (bando) e delle fonti primarie riguardo al termine di avvio del servizio non osta quindi all’individuazione del limite temporale di approntamento della sede giacché, pure nel difetto di una previsione esplicita, l’interesse pubblico a che l’aggiudicataria disponesse di tutti i mezzi e le dotazioni per l’utile esercizio della farmacia non poteva che attualizzarsi proprio al momento della stipulazione del contratto (cfr., in tema di centri di cottura nei servizi di ristorazione, Cons. Stato, sez. V, 18/12/2017, n. 5929).
Diversamente, sarebbe stata sottratta alla ordinaria fase di valutazione dell’offerta la verifica di uno dei suoi elementi costitutivi, con ingiustificata compressione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V 18/12/2020, n. 8159 e Tar Piemonte n. 105/2024).
Ed infatti nella fase dell'esecuzione il rapporto intercorrente tra l'Amministrazione Concedente ed concessionario vincitore della gara pubblica per la nuova farmacia, non è paritario né pattizio.
Sicché la prescrizione del del capitolato -per cui la disponibilità della sede deve includere l’impegno ad espletare “tutti gli interventi, […] eventualmente necessari, […] per ottenere l’autorizzazione igienico-sanitaria e l’agibilità per l’apertura al pubblico”- e il tenore del capitolato in base al quale la disponibilità così descritta deve essere attuata entro la data dell’aggiudicazione- indicano nell’aggiudicazione il titolo fondativo dell’obbligo di dotarsi dei mezzi necessari all’erogazione del servizio e, insieme, il suo termine iniziale di adempimento.
Inoltre, l'eventuale precisazione presente negli atti di gara che tutti gli interventi devono essere adempiuti “a richiesta del Concedente” esclude ogni assetto pattizio o paritetico, rimettendo modalità e tempi della prestazione all’iniziativa unilaterale dell’amministrazione sanitaria. Conforme Tar Piemonte 105/24.
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Avv. Aldo Lucarelli