Prima di affrontare la questione chiariamo che per “procedure a doppio oggetto” intendiamo quelle procedure con le quali si stabilisce prima la creazione della società (misto pubblico privata) e poi l'affidamento del contratto di servizio con gara pubblica.
Sorge quindi il quesito se tali procedure a doppio oggetto possano “dissolvere” il limite di legge della partecipazione pubblica ed esporre l'Ente pubblico ad un rischio maggiore di quello che effettivamente voleva e poteva affrontare.
E quindi se “E' legittima l'esclusione della società mista dalla gara ove fosse aggirato il limite di rischio che l'amministrazione si era prefissata di raggiungere?”
La risposta è è affermativa ma scopriamo i passi per giungere a tale esito, vista l'ampia discrezionalità di cui gode l'amministrazione nella applicazione della normativa di stampo comunitario e prescritta nel nostro paese dal D.lgs 175/2016.
Le partecipazioni Comunali indirette
Ecco che con sentenza del 1° agosto 2022 (causa C-332/20), la Corte di giustizia ha risposto ad un quesito in tema di partecipazioni societarie comunali indirette dichiarando che:
“1) un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico dalla procedura volta, da un lato, a costituire una società a capitale misto e, dall’altro, ad aggiudicare a tale società un appalto pubblico di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che.. la partecipazione massima ..sarebbe di fatto superata se questa stessa amministrazione aggiudicatrice scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio, a condizione che un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice.
2) un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico dalla procedura volta, da un lato, a costituire una società a capitale misto e, dall’altro, ad aggiudicare a tale società una concessione di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che, a causa della partecipazione indiretta di tale amministrazione aggiudicatrice al capitale di tale operatore economico, la partecipazione massima della suddetta amministrazione aggiudicatrice al capitale di detta società..sarebbe di fatto superata se questa stessa amministrazione aggiudicatrice scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio, a condizione che un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice”.
E’ decisiva, al riguardo, la sopravvenuta decisione della Corte di giustizia UE cui si è fatto richiamo nell’esposizione precede, laddove fissa il principio secondo cui un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico da una procedura “a doppio oggetto”, volta da un lato a costituire una società a capitale misto e, dall’altro, ad aggiudicare a tale società un appalto pubblico di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che, a causa della partecipazione indiretta di tale amministrazione aggiudicatrice al capitale di tale operatore economico, la partecipazione massima della prima al capitale di detta società, così come stabilita dai documenti di gara, sarebbe di fatto superata ove scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio.
Tale conclusione viene comunque subordinata alla condizione che “un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice”.
Le partecipazioni Comunali indirette
E ciò facendo applicazione delle prescrizioni dell'art. 17 del D.ls 175/2016 secondo cui “la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento”, coerentemente con la previsione dell’art. 17, d.lgs. n. 175 del 2016 ed alla luce della motivazione per cui il rapporto pubblico/privato debba essere del 51% al 49 % per garantire anche un necessario controllo da parte dell’Amministrazione sulle scelte fondamentali della società”.
Ciò premesso, deve considerarsi che l’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), nel prevedere che “Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”, mira non solo ad assicurare all’amministrazione un effettivo (e dunque utile) apporto tecnico-professionale dell’operatore economico privato, ma pure a predeterminare in modo netto l’impegno finanziario pubblico.
Come già ricordato nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia UE, il socio privato deve infatti essere operativo e non un mero socio di capitale, stante la specificità del ruolo che deve assumere nell’attuazione dell’oggetto sociale: del resto, il coinvolgimento del socio privato per il perseguimento di fini di interessi generali si giustifica proprio per la carenza in seno alla amministrazione pubblica delle competenze necessarie di cui ha la disponibilità il socio privato.
La partecipazione del socio privato operativo deve essere adeguata, idonea cioè a rendere possibile l’attuazione dell’oggetto sociale; tale adeguatezza è stata fissata dal legislatore nazionale, proprio ai fini del rispetto dei principi euro unitari, nella soglia minima di partecipazione del 30%.
Sul fronte dell’impegno economico ciò si traduce nella ricerca di capitale privato “terzo”, ossia nella netta e definitiva separazione tra l’onere finanziario assunto ab initio dall’amministrazione ed il rischio imprenditoriale del privato, che verrebbe potenzialmente (e progressivamente) annullato in presenza di una ulteriore partecipazione indiretta della parte pubblica del capitale della società mista, per effetto della contestuale partecipazione della prima al capitale sociale del partner operativo.
In breve con il meccanismo della doppia partecipazione, la quota pubblica finirebbe per attribuire (seppur indirettamente) al medesimo ente pubblico un’assunzione dei rischi che lo stesso – proprio per il tramite del ricorso al mercato – intendeva invece affidare ad un privato “terzo” (ossia con capitale non riconducibile all'ente pubblico, sia nella qualità di stazione appaltante che in quella di socio indiretto di maggioranza della medesima società misto pubblico costituita).
E' legittima l'esclusione dalla gara operata dall'Amministrazione in quanto va infatti ribadito – fermi ovviamente i limiti di legge – che l’amministrazione può decidere, nel concreto esercizio della propria precipua funzione di tutela dell’interesse pubblico, qual è il livello massimo del rischio finanziario o economico che intende assumere (e quindi, per l’effetto, quello che intende addossare esclusivamente al concessionario), fissando all’uopo delle soglie di partecipazione al capitale della costituenda società mista, valutazione che, in quanto espressione di eminente discrezionalità tecnica, può essere sindacata dal giudice amministrativo limitatamente al riscontro del vizio di illegittimità per violazione delle regole procedurali e di quello di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà, ovvero se fondata su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex pluribus, Cons. Stato, VI, 5 dicembre 2022, n. 10624).
In questi termini è dunque corretto affermare che la delimitazione di quote Pubblico/Privato sia assolutamente inderogabile e non alterabile per effetto di partecipazioni comunali indirette; dunque nota anche ai potenziali partecipanti alla gara”. CdS 9034 del 17.10.2023.