Tema sempre accesso e dibattuto quello della dislocazione sul territorio comunale delle Farmacie, soprattutto dopo l'insediamento delle numerose nuove sedi post Concorso Straordinario Farmacie. Ne abbiamo parlato in altro articolo.
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Accade sovente che le “vecchie” sedi, ovvero le Farmacie già esistenti sul territorio stiano procedendo, o abbiano proceduto negli ultimi anni a chiedere trasferimenti dal Centro storico disabitato alla periferia piu' collegata, o dalla periferia oggi disabitata verso zone di nuova vita demografica.
Risulta poi avviato altresì un processo di capillarità del servizio che ha spinto i Comuni di medi piccole dimensioni a chiedere nuove farmacie su base straordinaria topografica in quelle zone poco fornite ma che sarebbero escluse dalla geografia Farmaceutica a causa della mancanza del rapporto Popolazione/Sedi, di cui al D.L. 1/12 e del parametro dei 3.300 abitanti.
Ecco quindi che si sta assistendo ad un vero e proprio fenomeno “migratorio” delle sedi di farmacie, spinto ed alimentato come effetto collaterale proprio dalle nuove sedi del Concorso, il tutto alla vigilia di un nuovo concorso che porterà a termine la concretizzazione delle sedi oggi previste ma non ancora assegnate.
Sulla competenza del Comune abbiamo già discusso a lungo, così come sono stati piu' volte analizzati i valori resi in tal tema dall'Ordine dei Farmacisti e dalla ASL. (qui)
E' stato anche già piu' volte affrontato il tema della discrezionalità comunale, tuttavia la discrezionalità dovrà essere adeguatamente motivata e provata, leggi le problematiche connesse al trasferimento della sede di farmacia istituita con criterio topografico.
Ed infatti in una recente pronuncia della Giustizia Amministrativa è stato ribadito che il Comune, seppure è titolare del potere discrezionale, dovrà adeguatamente istruire sia la pratica per il Trasferimento della sede di una Farmacia in alta sede, sia dovrà dar luogo ad una vera e propria allegazione documentale di carattere probatorio in relazione alla zonizzazione delle farmacie.
Non sarebbe più necessario quindi il parere dell'ordine dei farmacisti o della ASL o per meno (ritenendolo opportuno in quanto previsto dalla legge) non è vincolante.
Ecco quindi che gli scopi dell'amministrazione, quali ad esempio, quello di
di riqualificare il centro storico attraverso la diminuzione del traffico veicolare;
di alleggerimento del nucleo storico, anche in considerazione della finalità di razionale distribuzione degli esercizi nel perseguimento del pubblico interesse;
di riperimetrare le zone assegnate alle sedi farmaceutiche, allocate o da allocare e ricollocare sul territorio comunale;
della possibilità che le nuove zone assegnate alle sedi farmaceutiche possa consentire lo spostamento dei locali di vendita in posizioni commercialmente più favorevoli per la mutata realtà urbana e residenziale e per la spinta verso una maggiore fruizione pedonale del nucleo storico, vedendo garantita la copertura omogenea dell’intero territorio comunale.
Dovranno essere supportati da una adeguata istruttoria oltre che da una vera e propria allegazione probatoria in caso di controversia, ai sensi dell'art. 2697 del codice civile e cio' in quanto il Giudice Amministrativo possa verificare la rispondenza delle preannunciante finalità dell'atto amministrativo, alla realtà fattuale del territorio.
Non saranno quindi sufficienti “proclami” in premessa richiamati bensì riscontri oggettivi tesi per l'appunto alla verifica del percorso logico seguito ed alla mancanza di arbitrio delle scelte.
Né a conclusioni opposte può, poi, condurre il rilievo su cui si fonda la scelta comunale, là dove ha ritenuto di potere conseguire l’obiettivo della cd “equità distributiva”, sulla base della rilevazione dei meri dati inerenti alla popolazione residente, dovendosi ritenere facendo richiamo alla consolidata giurisprudenza, che le valutazioni di una siffatta scelta, non possa prescindere da una …ponderazione globale dell’intero territorio comunale, delle rispettive potenzialità insediative e urbanistiche, delle esigenze di ciascun quartiere della zona centrale e di quelle periferiche e, quindi, di dati specifici circa i reali flussi fruitivi.
Né a conclusioni diverse può pervenirsi valorizzando le considerazioni sui vari pareri favorevoli sia dell’Asl a sostegno della corretta formazione della pianta organica, dovendosi piuttosto ritenere, che sarebbe stato sufficiente per il Comune produrre una motivazione rincarata sulle scelte effettuate tra cui lo spostamento sic et simpliciter di un’area di pertinenza da una farmacia ad un’altra e, la cui assenza o, comunque, mancata produzione in giudizio imputet sibi.
Il criterio prioritario, in ossequio a quanto chiarito dalla giurisprudenza (Cons. Stato sent. 1658 del 2016), è stato essenzialmente quello "dell'equa distribuzione sul territorio", senza quindi “fare riferimento all'esatta definizione dei confini di ciascun esercizio, ovvero dare adito a qualsiasi spinta conservativa dello status quo in termini utilitaristici del singolo esercizio farmaceutico; anzi, dalla terminologia utilizzata sembrerebbe che il venir meno il termine "sede" a favore del termine "zona", lasci supporre che ciò abbia una valenza non solo lessicale e formale, ma di tipo sostanziale.
Ed invero, incombe sulla parte che agisce in giudizio indicare e provare specificamente i fatti posti a base delle pretese avanzate, in base al principio generale, applicabile anche al processo amministrativo, dagli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c.
Quindi “Se è vero, infatti, che nel processo amministrativo il sistema probatorio è retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice, è altrettanto vero che, in mancanza di una prova compiuta a fondamento delle proprie pretese, il ricorrente debba avanzare un principio di prova perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori (Consiglio di Stato sez. III, 04/09/2020,n.5356).
Conclusivamente: il trasferimento è un diritto del singolo farmacista, così come la revisione della pianta organica è un obbligo di legge. Spetterà al Comune gestire tali forze opposte, il tutto però supportato da una adeguata istruttoria che vada nel concreto, ed in caso di dissidio amministrativo offra le prove effettive della istruttoria espletata e del ragionamento logico giuridico, discrezionale, seguito dall'ente. In mancanza di tali elementi, i soli pareri della ASL e dell'ordine dei farmacisti, uniti a proclamazioni di stile contenuti nelle delibere potranno essere censurati dal Giudice Amministrativo a cui il Farmacista o il cittadino, che si sia ritenuto leso, abbia proposto ricorso.