annullamento in autotutela
Consiglio di Stato n. 728 del 29.01.2020
Il possesso dei requisiti del procuratore dell’aggiudicatario negli appalti pubblici ed i motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice degli Appalti.
1) Con la sentenza 728/2020 il Consiglio di Stato si cimenta sul delicato dei “motivi di esclusione” delle offerte negli appalti pubblici previste dall’art. 80 del Codice degli Appalti.
2) La vicenda trae origine dall’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, a distanza di 5 mesi e mezzo, da parte del Comune in quanto la società aggiudicataria risultava non aver comunicato tutti i propri procuratori, fra i quali ve n’era uno - designato proprio per la stipula del contratto con il Comune - condannato per reati rilevanti a fini d’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016.
3) Come è noto l’articolo 80 del nuovo codice degli appalti detta una normativa assai stringente ed impone tassativi motivi di esclusione dalla gara pubblica anche in capo ai subappaltatori per le condanne ivi previste. L’esclusione prevista dall’art. 80 è disposta, tra l’altro, se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali.
4) Nel caso in esame la procura controversa venne rilasciata dall’amministratore unico della società il 1° marzo 2018 in favore di una pluralità di soggetti, fra cui la persona poi designata dallo stesso amministratore ai fini della stipula del contratto con il Comune, attinta però da condanna penale per turbata libertà degli incanti ex art. 353 Cod. pen. Detta procura, qualificata come “procura speciale”, attribuiva ai beneficiari significativi poteri di rappresentanza e gestione, molti dei quali proprio in materia di contratti pubblici.
5) A tal riguardo il Consiglio di Stato richiamando proprie precedenti pronunce ha da tempo chiarito come “nella modulazione degli assetti societari la prassi mostr[i] (…) l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Anche in questo caso (…), si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza” (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 23 del 2013).In tali casi “il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti” (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 23 del 2013, cit.; IV, 4 maggio 2015, n. 2231; per l’affermazione del principio, cfr. anche Id., 8 gennaio 2016, n. 36).
6) I principi così enunciati si fondano sulla lettura dell’art. 45, par. 1, direttiva 2004/18/UE, che prevede gli obblighi dichiarativi o documentali in ordine ai requisiti morali in relazione a «qualsiasi persona» che «eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo» dell’impresa. Tali principi di rammenta che furono raccolti dalla previdente normativa di cui al d.lgs 163/2006, e secondo i Giudici di Palazzo Spada sono ben applicabili anche a seguito dell’ingresso in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, a causa proprio della identità di ratio tra il vecchio art. 38 comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2016 che riguardava «gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza» nell’ambito delle società di capitali) e l’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 (riferito, nell’ambito delle stesse società, ai soggetti «muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo(…)»), assume rilievo l’analogia fra le pertinenti previsioni della disciplina europea, su cui l’affermazione dei principi suindicati si fonda.
7) La procura rilasciata in favore del soggetto designato per la stipula del contratto ben ricade infatti - a fronte dell’ampiezza dei poteri devoluti fra gli obblighi di comunicazione ex art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione ai procuratori designati; in ogni caso, al di là dei profili dichiarativi, occorre che i procuratori muniti di siffatti ampi poteri soddisfino i requisiti soggettivi prescritti dall’art. 80, comma 1, il che ben legittima, secondo i suindicati principi affermati da questo Consiglio di Stato, l’esclusione dalla competizione - e, quindi, anche l’annullamento dell’aggiudicazione già intervenuta - senza che ciò configuri causa atipica di esclusione, trattandosi di ipotesi riconducibile proprio all’art. 80, comma 1, lett. b) e comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016.
8) Conclude poi il Giudice di ultima istanza che nessun rilievo assume la dedotta ignoranza della condanna penale da parte della società.. e non incide sulla legittimità del provvedimento, la circostanza che il reato commesso fosse anteriore alla costituzione della società, risultando comunque integrata la corrispondente ca
usa d’esclusione né rileva l’affermazione che il procuratore non esercitasse alcuna funzione nella società stessa, risultando in ogni caso titolare di tutti i poteri,
ed essendo stato in realtà designato proprio per la sottoscrizione del contratto con il Comune.
Con tali motivazioni è stato quindi respinto l’appello e confermata la legittimità dell’annullamento in autotutela ai sensi dell’art. 80 del Nuovo Codice degli Appalti.