Farmacia gara per la nuova farmacia, l’accesso agli atti deve presupporre l’esistenza degli stessi
- Avv Aldo Lucarelli
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Consiglio di Stato, sezione V, 29 gennaio 2026, n. 779 - Pres. ed Est. Caringella
Ci viene chiesto Quando e Se l'amministrazione Regionale/Comuanale sia tenuta a rispondere al privato farmacista che abbia richiesto documentazione inerente lo svolgimento del Concorso per la gestione della Farmacia Comunale.
il quesito è il seguente:
Farmacia Comunale, nuova gara a seguito della scadenza della concessione precedente, il Comune è tenuto a rispondere all'istanza di accesso agli atti inerenti la nuova procedura?
La domanda arriva a seguito dell'inerzia del Comune a rispondere all'istanza del privato, attenzione non per inerzia in sé come sembrerebbe da un primo approccio ma nell'assunto che la documentazione richiesta dal privato farmacista sia solo "ipotizzata" e quindi presumiblimente non esistente o non ancora venuta ad esistenza in termini amministrativi.
Allora come comportarsi dinanzi a richieste di documenti non (ancora) esistenti da un pungo di vista amministrativo?
Per rispondere a tale quesito abbiamo sviscerato la giurisprudenza recente in tema di accesso agli atti e di accesso in casi simili a quello prospettato.
I presupposti dell’ accesso ai documenti
Dal combinato disposto dell'art. 22 comma. 1, lett. d e dell'art. 25, comma 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 si evince che il diritto di accesso è configurabile soltanto ove l’istanza abbia a oggetto documenti venuti ad esistenza che si trovino nell’effettiva disponibilità dell’amministrazione, altrimenti versandosi in un caso di c.d. “accesso impossibile”, in ragione di un fattore radicalmente ostativo, da un lato, all’accoglimento dell’istanza rivolta dal privato all’amministrazione e, dall’altro, all’ esecuzione dell’ordine di esibizione impartito dal giudice, anche alla luce del principio generale di inesigibilità per cui ad impossibilia nemo tenetur. Alcun diritto di accesso può pertanto azionarsi quando l’esistenza dei documenti sia supposta, ipotetica, solo eventuale, o ancora di là da venire. (CdS 7719/25)
Accesso ai documenti – Esistenza – Onere probatorio
L’esistenza (o la detenzione) del documento oggetto dell’actio ad exibendum è elemento costitutivo del diritto di accesso ex art. 2697, comma 1, c.c.. Pertanto la relativa dimostrazione grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni, ovvero in via indiziaria, ma non tramite mere supposizioni, semplici illazioni o astratte congetture; ciò anche in applicazione del canone pretorio sull'onere della prova fondato sulla vicinanza della prova e sull'impossibilità di prova negativa. (CdS 9622/23)
Accesso ai documenti, il caso dell'Inesistenza dei documenti
L’istanza di accesso deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, sicché è di norma sufficiente che l’ente intimato dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione. Al cospetto di una dichiarazione espressa dell’amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data (CdS 7719/25)
Leggi pure:
Il Principio di Esistenza (Oggetto dell'Accesso)
Il diritto di accesso (ex art. 22 L. 241/90) può quindi esercitarsi esclusivamente su documenti materiali già esistenti e in possesso della Pubblica Amministrazione.
Il Comune non è tenuto a elaborare dati o creare documenti nuovi per rispondere al privato.
Ove la documentazione è solo "supposta" dal privato ma non è ancora venuta ad esistenza (es. verbali di una gara non ancora iniziata), l'istanza è giuridicamente impossibile.
Onere della Prova: Chi deve dimostrare cosa?
Possiamo quindi concludere secondo il Consiglio di Stato (sent. 9622/23), l'onere della prova segue regole precise:
Al Privato: Spetta l'onere di dimostrare che il documento esiste (o è ragionevolmente detenuto dall'ente). Non bastano congetture o sospetti; servono indizi concreti.
Alla P.A.: Basta dichiarare l'inesistenza dell'atto. Tale dichiarazione gode di una presunzione di veridicità: il giudice non può ordinare l'esibizione di un atto che l'ente afferma di non avere, poiché la sentenza sarebbe ineseguibile (ad impossibilia nemo tenetur).
Prima di proporre una istanza di accesso agli atti è bene quindi accertarsi che gli atti esistano e non siano solo "ipotizzati"
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Diritto Farmaceutico
Avv. Aldo Lucarelli