La decadenza dall’assegnazione della Farmacia per violazione del Concorso Farmacie a distanza di anni
- Avv Aldo Lucarelli
- 2 giorni fa
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Limpida e solare sentenza datata 2026 sulle note sanzioni di decadenza - annullamento della autorizzazione e quindi della farmacia a seguito delle violazioni del concorso farmacie. Tar Salerno 248/2026
Il tema delle decadenze ed annullamento dell’autorizzazione della farmacia già aperta é stata oggetto di numerosi nostri approfondimenti
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É infatti accaduto che gli Enti Regionali avviino la revoca della autorizzazione in auto tutela ovvero un provvedimento con cui “si rimangiano” quanto precedentemente autorizzato in virtù di sopraggiunte valutazioni relative a illegittimità precedenti.
Sul punto abbiamo approfondito in numerosi post
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Ma ormai il concorso é concluso quindi perché é importante tale pronuncia?
Scopri la risposta nella concisione
Veniamo al caso concreto dell giurisprudenza del 2026 che richiama la ricostruzione del Consiglio di Stato del 2024 secondo cui:
In effetti, sono pienamente applicabili alla presente vicenda i principi di diritto affermati dalla giurisprudenza amministrativa e, in particolare, da Consiglio di Stato, V Sez., 24 aprile 2024, n. 3683.
Tale pronuncia ha significativamente sottolineato, tra l’altro, quanto segue:
“ È incontestato il principio della incompatibilità tra aspirazione alla assegnazione di una delle sedi oggetto di concorso straordinario e cessione della sede già in titolarità – scolpito dalla previsione del bando di concorso (punto 2, comma 6) secondo cui costituiva requisito di partecipazione quello di “non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni” alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda, in relazione al quale la nota 4 prevedeva che “tale condizione permane fino al momento dell’assegnazione della sede”.
…
Tale interpretazione è conforme al disposto di cui all’art. 112, comma 3, R.D. n. 1265 del 27 luglio 1934, ai sensi del quale «chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra; ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso», aggiungendo al comma successivo che «nel caso di rinuncia l’autorizzazione è data ai concorrenti successivi in ordine di graduatoria e, in mancanza, è bandito un nuovo concorso».
La norma fissa infatti, quale fattispecie generatrice della decadenza della precedente autorizzazione (e della sua conseguente devoluzione ai concorrenti successivi), il consolidamento in capo al concorrente della posizione di assegnatario (per effetto della sua mancata rinuncia, anche per fatto concludente, alla assegnazione della sede oggetto di concorso).
Né varrebbe sostenere in senso contrario che il citato art. 112 R.D. n. 1265/1934, nel disporre che la decadenza della precedente autorizzazione si verifica “ottenuta la seconda”, legherebbe la decadenza dalla prima autorizzazione, cioè dalla titolarità della prima farmacia, al conseguimento della seconda autorizzazione, e non, come ritenuto dal giudice di primo grado, alla assegnazione di una seconda sede farmaceutica.
Deve infatti osservarsi che, nelle more dell’autorizzazione/apertura della farmaciaassegnata all’esito del concorso straordinario, si realizza un effetto di indisponibilità del precedente esercizio farmaceutico, destinato a mettere capo alla decadenza della corrispondente autorizzazione per effetto della acquisizione della nuova: sì che gli eventi che dovessero verificarsi nelle more tra l’assegnazione/accettazione ed autorizzazione/apertura della nuova sede, tali da determinare l’impossibilità di apertura di quest’ultima, rileverebbero come fattispecie risolutiva della assegnazione della sede oggetto di concorso straordinario (coerentemente con il disposto di cui all’art. 11 lett. d) del bando, a mente del quale le sedi non aperte entro sei mesi dalla accettazione sono assegnate secondo la graduatoria ai concorrenti successivi) e, nel contempo, riespansiva del pieno potere dispositivo del titolare della precedente autorizzazione.
Del resto, lo stesso art. 112, comma 3, R.D. n. 1265/1934, sebbene faccia discendere l’effetto decadenziale della pregressa autorizzazione dal conseguimento della seconda (“ottenuta la seconda”), fa risalire la fattispecie impeditiva della decadenza alla precedente fase dell’assegnazione (“quando…non vi rinunzi con dichiarazione notificata al prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso”): così confermando che il “congelamento” della precedente sede farmaceutica, strumentale alla sua riassegnazione ai concorrenti collocatisi in posizione meno favorevole nella graduatoria concorsuale, si verifica fin dalla assegnazione/accettazione, mentre dà luogo alla definitiva dismissione della stessa da parte del suo titolare una volta perfezionatosi il procedimento di rilascio della nuova autorizzazione.
Sul piano strettamente logico «non avrebbe senso consentire la partecipazione al concorso straordinario solo al farmacista rurale che non abbia disposto della farmacia nei dieci anni antecedenti al medesimo concorso, per poi legittimare la cessione dopo la sua conclusione (per effetto della formazione della graduatoria e l’assegnazione/accettazione della sede da parte del farmacista utilmente graduato) e nelle more del procedimento di autorizzazione/apertura: ed invero, se il legislatore (e, nel solco delle sue prescrizioni, l’Ente redattore del bando di concorso) ha ritenuto di precludere il conseguimento del “doppio vantaggio” (la “capitalizzazione della rendita” connessa alla titolarità della farmacia, secondo la chiara terminologia della sentenza appellata, ed il conseguimento di un nuovo esercizio farmaceutico a seguito dell’utile partecipazione al concorso straordinario), è evidente che siffatta ineludibile finalità permane anche nella fase temporale che segue alla conclusione del concorso e prelude alla apertura delle farmacie oggetto di assegnazione sulla base della relativa graduatoria» (Cons. Stato, sez. III, 3 giugno 2019, n. 3681).
La questione è stata, poi, definitivamente chiarita come segue dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 1 del 2020.
È noto che il concorso straordinario previsto dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 per l’assegnazione delle sedi istituite in base ai nuovi criterî da esso introdotti ha avuto il fine, dichiarato nel comma 1, di «favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico» (v. ex plurimis, sulle previsioni dell’art. 11, Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085).
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A tale essenziale fine e, cioè, per favorire anzitutto l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, l’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 ha previsto espressamente che non possano partecipare al concorso straordinario i farmacisti titolari, compresi i soci di società titolari, di farmacia diversa da quelle di cui alle lettere b) e c) e, cioè, di farmacia rurale sussidiata e di farmacia soprannumeraria.
In altri termini i farmacisti, ivi compresi i farmacisti soci di società titolari di farmacia, già titolari di sede farmaceutica, salve le tassative eccezioni sopra ricordate, non possono partecipare al concorso straordinario.
In questa prospettiva si colloca la previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, che consente ai farmacisti, che non siano già titolari di altra sede, di partecipare al concorso straordinario per l’assegnazione di farmacia in non più di due Regioni o Province autonome.
Il valore del divieto dell’art 112 Rd 1265/1934
Questa regola è perfettamente in sintonia con la generale previsione dell’art. 112, commi secondo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, non abrogata né derogata da alcuna disposizione, nemmeno dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 (che fa espressamente salva, per le persone fisiche, la «conformità alle disposizioni vigenti»), siccome riformulato dalla l. n. 124 del 2017, secondo cui è vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona (fisica), con la conseguenza che chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra, ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al Prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso.
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È quindi chiaro, secondo le regole generali, di cui l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 costituisce specifica applicazione per il concorso straordinario, che i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non siano già titolari di altra sede, ben possano concorrere, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, ma devono poi scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell’alternatività), poiché devono dedicare la loro attività personale necessariamente all’una o all’altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell’intera collettività (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali.
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L’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 non ha inteso derogare alla regola generale dell’art. 112, commi secondo e terzo, del R.D. n. 265 del 1934, di cui costituisce anzi specifica applicazione, ma solo consentire la partecipazione dei candidati, conformemente alle regole generali, in non più di due sedi, con il conseguente obbligo, ancorché non (nuovamente) esplicitato, nel caso di doppia assegnazione, di optare per l’una o per l’altra, obbligo ben noto a tutti i farmacisti persone fisiche, per il generale disposto dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, tuttora vigente, e dell’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 – anche dopo la riforma del 2017 – che, nel riconoscere come possano essere titolari di farmacia anzitutto le persone fisiche, fa – come detto – salva per le sole persone fisiche la «conformità alle disposizioni vigenti».
La ratio dell’art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, T.U. delle leggi sanitarie esprime un principio di carattere generale in tema di gestione di farmacie private, inteso ad evitare conflitti di interesse nonché a garantire il corretto svolgimento del servizio farmaceutico, di rilievo fondamentale per la tutela del diritto alla salute (oggi sancito dall’art. 32 cost.), la cui validità ed osservanza risulta egualmente necessaria anche con riferimento alle società ed ai soci delle farmacie comunali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2010, n. 2336).
L’ottenimento di due sedi concretizzerebbe un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato,
La logica proconcorrenziale che presiede all’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 giammai potrebbe risolversi in un privilegio per i farmacisti vincitori di sede, ma di una sola sede, all’esito del concorso straordinario.
Dunque ne discende che ciò che ai farmacisti candidati al concorso straordinario quali persone fisiche non è consentito singolarmente nemmeno può esserlo cumulativamente, pena altrimenti una inammissibile disparità di trattamento interna agli stessi candidati che partecipino in forma associata anziché singolarmente.
Questo Consiglio di Stato, per quanto qui occorrer possa, ha già chiarito comunque che la forma associata non è una realtà giuridica diversa dai singoli farmacisti che concorrono alla sede (v., sul punto, Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2569 e Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2019, n. 2804; Cons. Stato, parere n. 69 del 3 gennaio 2018) né un ente o una sorta di associazione temporanea di scopo tra questi per la gestione di una farmacia, assoggettabile alle disposizioni sulle associazioni (cfr. sul punto, Cons. Stato, sez. I, parere n. 2082 del 17 luglio 2019, reso in sede di ricorso straordinario, ma anche le considerazioni svolte più in generale nel citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018, §§ 20-32).
In particolare si è già avuto modo di chiarire che la Regione, all’esito del concorso straordinario, deve assegnare anche formalmente la titolarità della sede vinta solo a quegli stessi farmacisti persone fisiche, che hanno a tale titolo partecipato al concorso, salvo, ovviamente, il diritto/dovere, in capo a questi, di gestire poi l’attività imprenditoriale nelle forme consentite dall’ordinamento (art. 2249, comma terzo, c.c.) e, comunque e nello specifico, dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, come pure questo Consiglio di Stato ha ampiamente chiarito nel più volte citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2569).
Occorre quindi sgombrare il campo dell’analisi da ulteriori equivoci che si annidano nell’insidiosa locuzione giuridica di “gestione associata”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, ed evitare di confondere i diversi piani, quello concorsuale e quello, successivo, gestionale.
Il Cumulo di punteggi
Solo ove detto cumulo – previsto dal legislatore, anche in questo caso, per «favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge», con una ulteriore vistosa deroga al principio meritocratico tipico del concorso, e non già, ancora una volta, per consentire agli stessi farmacisti associati di ottenere addirittura la titolarità di ben due farmacie – risulterà fruttuoso sul piano della graduatoria e condurrà all’assegnazione della sede a quegli stessi farmacisti, persone fisiche, si porrà, poi, l’effettivo problema della gestione della farmaciain forma “collettiva”.
La titolarità della farmacia attribuita alla società da essi costituita per garantire la gestione associata, nelle forme ora consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, sarà peraltro «condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità» (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012).
In altri termini, e più semplicemente, i farmacisti concorrenti per la gestione associata otterranno personalmente e pro indiviso, per così dire, la sede messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla titolarità dell’esercizio in una forma giuridica, tra quelle previste dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, che consenta l’esercizio in forma collettiva dell’attività imprenditoriale e la gestione paritetica per almeno tre anni.
Queste forme, come ha chiarito questo Consiglio di Stato sia in sede consultiva – v. il già citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018 – sia in sede giurisdizionale, saranno appunto quelle societarie previste ora dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, secondo la generale previsione dell’art. 2249, comma terzo, c.c., purché compatibili con l’esercizio in forma collettiva, paritetica e triennale, della farmacia: ma è evidente che la questione delle forme in cui si eserciterà il sodalizio è un tema diverso, e successivo alla fase concorsuale di cui qui si controverte a monte, dovendo preliminarmente risolversi la questione se sia consentito ai singoli farmacisti, singolarmente o cumulativamente, di ottenere due sedi all’esito del concorso straordinario.
La risposta è all’evidenza negativa, per le ragioni già dette, ed è quindi irrilevante porsi il problema a valle se, ai sensi dell’art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991 siccome novellato dalla l. n. 124 del 2017, una società di farmacisti, che veda quali soci i due farmacisti, possa essere titolare di due sedi farmaceutiche.
Il problema non si pone perché una società, di persone o di capitali, mai potrebbe concorrere al concorso straordinario, riservato solo ai farmacisti persone fisiche candidati, singolarmente o per la gestione associata, ed essi non possono ottenere, sotto la veste di una distinta soggettività giuridica (come nel caso delle società di persone) o addirittura attraverso lo schermo (successivo) della personalità giuridica quale forma di autonomia patrimoniale perfetta (come nel caso delle società di capitali), nulla di più o di diverso di quanto loro consenta in radice l’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012.
Non si controverte infatti, nel presente giudizio, della questione se due farmacisti soci di una stessa società, prevista dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, possano essere titolari di due distinte farmacie, con la conseguente applicabilità o meno della incompatibilità prevista dall’art. 8, comma 1, lett. b), della stessa legge al farmacista socio di società titolare di due farmacie, ma solo se un farmacista persona fisica concorrente possa ottenere/mantenere due sedi all’esito del concorso straordinario.
…
Conclusivamente, per quanto precede, l’appello deve essere respinto”.
A chi legge verrebbe in mente una domanda,
Ma ormai il concorso é concluso quindi perché é importante tale pronuncia?
Perché i provvedimenti di revoca e decadenza possono intervenire anche a distanza di anni sopratutto ove basati sulla scoperta di dichiarazioni dei farmaci in sede di apertura, rivelatesi false o mendaci.
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Diritto Farmaceutico
Avv Aldo Lucarelli