Ci viene chiesto se la qualifica di socio accomandante (in una Società in Accomandita Semplice quale società di persone) stante il ruolo non gestionale, sia in contrasto con la previsione della incompatibilità di cui all'art. 8 lettera B della legge 362 del 1991 secondo cui
“La partecipazione alle societa' di cui all'articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, e' incompatibile: b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;
Tale quesito nasce in relazione alle problematiche di incompatibilità ai fini concorsuali e non solo, oltre al fatto che il socio accomandante di SaS seppure non titolare né con poteri gestionali partecipi ad una società (SaS) a sua volta titolare di farmacia e quindi se tale profilo possa collidere con la norma di legge.
Arriviamo subito alla risposta, si secondo una recente pronuncia del Consiglio di Stato 6137 sussiste tale incompatibilità in quanto si concretizza un conflitto di interessi, vediamo l' iter per giungere a tale conclusione.
Farmacia SaS il socio accomandante e l'incompatibilità
Ha ritenuto il T.A.R. Brescia che “viceversa pertinente è il parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 69/2018 a cui fa riferimento la difesa dell’ATS”, rilevando che “con ragionamento che la Sezione condivide, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la causa di incompatibilità della lettera b) del comma 1 dell’articolo 8 della L. n. 362/1991 si estende a qualsiasi forma di partecipazione societaria (e dunque, per quanto qui di interesse, anche al socio accomandante), sia per ragioni di ordine testuale non ponendo la norma distinzione alcuna, sia per ragioni di ordine teleologico, essendo la previsione diretta a prevenire situazioni di potenziale conflitto di interesse. La norma, cioè, mira a evitare che «i soggetti titolari, gestori provvisori, direttori o collaboratori di una farmacia […] contraggano vincoli che impediscano loro un adeguato svolgimento delle prestazioni lavorative in favore della farmacia presso la quale operano», rischio questo che non può essere escluso per il solo fatto che il farmacista sia un socio privo di poteri di amministrazione della società titolare della farmacia concorrente”.
Farmacia SaS il socio accomandante e l'incompatibilità
A nulla rileva la diversa soluzione interpretativa recepita dal T.A.R. per la Toscana con sentenza n. 233 del 20 febbraio 2020, la quale, sulla scorta della predetta sentenza della Corte costituzionale n. 11 del 5 febbraio 2020, ha ritenuto che il possesso della veste di socio accomandante in una società titolare di farmacia non fosse idonea ad integrare la causa di incompatibilità di cui all’art. 8, comma 1, lett. c) l. n. 362/1991, a mente del quale “la partecipazione alle società di cui all’articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile (…) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.
Farmacia SaS il socio accomandante e l'incompatibilità
Bisogna quindi attentamente distinguere nell'ambito dell'art. 8 della legge 362 del 1991 secondo cui “La partecipazione alle societa' di cui all'articolo 7”
è incompatibile la previsione della lettera B) secondo cui:
“con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o
collaboratore di altra farmacia;
con la previsione della lettera C) secondo cui:
“ con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”
Ecco quindi che il socio accomandante sarebbe i conflitto con la previsione della lettera B).
Del resto, la sussistenza di oggettive diversità tra la fattispecie di incompatibilità di cui alla lett. b) e quella di cui alla lett. c) si coglie agevolmente ove si consideri che, mentre quella di cui alla lett. c), secondo l’interpretazione offertane dal Giudice delle leggi, è essenzialmente rivolta a salvaguardare l’esclusività dell’impegno dedicato alla gestione farmaceutica dal farmacista abilitato investito di compiti gestionali nell’assetto organizzativo della società titolare della farmacia, quella in esame, come evidenziato dal T.A.R., è funzionale a prevenire situazioni di conflitto di interesse, le quali non vengono automaticamente meno in ragione del ruolo non gestionale del socio accomandante: come infatti si legge nella sentenza appellata, sulla scorta del citato parere del Consiglio di Stato, “la causa di incompatibilità della lettera b) del comma 1 dell’articolo 8 della L. n. 362/1991 si estende a qualsiasi forma di partecipazione societaria (e dunque, per quanto qui di interesse, anche al socio accomandante), sia per ragioni di ordine testuale non ponendo la norma distinzione alcuna, sia per ragioni di ordine teleologico, essendo la previsione diretta a prevenire situazioni di potenziale conflitto di interesse. La norma, cioè, mira a evitare che «i soggetti titolari, gestori provvisori, direttori o collaboratori di una farmacia […] contraggano vincoli che impediscano loro un adeguato svolgimento delle prestazioni lavorative in favore della farmacia presso la quale operano», rischio questo che non può essere escluso per il solo fatto che il farmacista sia un socio privo di poteri di amministrazione della società titolare della farmacia concorrente”.
Avv. Aldo Lucarelli