Perché il farmacista non ottiene la risposta che si aspettava?
- Avv Aldo Lucarelli
- 11 minuti fa
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oggi parliamo di Richieste e Risposte da parte degli Enti cercando di comprendere cosa nasconde un “silenzio” inteso come mancata risposta o un diniego.
Nel mondo amministrativo delle farmacie non sempre ad una domanda segue una risposta.. vediamo il perché.
É lecito quindi domandarsi:
Perché il farmacista non ottiene risposta dal Comune
Ed é essenziale comprendere:
quando e se l’istanza è basata sul procedimento o sul presupposto errato.
Quando un farmacista presenta un’istanza al Comune e non riceve la risposta che si aspettava, la spiegazione più immediata è spesso:
«il Comune non ha risposto».
Ma, sul piano amministrativo, questa conclusione può essere troppo semplice.
Prima di chiedersi perché l’amministrazione non abbia risposto, occorre infatti formulare una domanda preliminare:
che cosa è stato chiesto esattamente al Comune e quale procedimento amministrativo quella richiesta avrebbe dovuto attivare?
È un passaggio decisivo.
Nel diritto amministrativo non tutte le istanze producono gli stessi effetti.
Una domanda di accesso agli atti, una richiesta di rilascio di un’autorizzazione, una sollecitazione all’esercizio di un potere, una richiesta di informazioni e un’istanza diretta ad ottenere un determinato provvedimento non sono strumenti intercambiabili.
A ciascuno di essi corrispondono presupposti, termini, uffici competenti, poteri dell’amministrazione ed effetti del silenzio differenti.
Ed è proprio qui che può nascere l’equivoco.
Il problema non è soltanto cosa si chiede, ma come ed a chi lo si chiede
Immaginiamo il caso del titolare di una farmacia che abbia interesse a conoscere la posizione del Comune rispetto a una determinata questione: l’organizzazione territoriale del servizio farmaceutico, un procedimento relativo alla sede, un atto amministrativo già adottato, l’esistenza di un’istruttoria, oppure l’esercizio di una specifica competenza comunale.
Il farmacista invia una PEC, espone diffusamente la situazione e conclude chiedendo al Comune di «fornire riscontro».
Dal punto di vista pratico la richiesta può sembrare chiarissima.
Dal punto di vista giuridico, invece, potrebbe non esserlo affatto.
“Fornire riscontro” non identifica, da solo, un procedimento amministrativo.
Il Comune dovrà comprendere se il privato stia chiedendo l’adozione di un provvedimento, l’accesso a documenti già esistenti, l’esercizio di un potere d’ufficio, una semplice informazione oppure un’attività che appartiene alla competenza di un’altra amministrazione.
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La distinzione non è formalismo burocratico, Determina il regime giuridico della domanda.
Il principio generale:
il procedimento deve essere individuato correttamente
L’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 stabilisce un principio fondamentale:
“Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.”
“Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”
“..procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.”
Questo principio, però, non significa che qualsiasi comunicazione inviata al Comune o ad Ente faccia automaticamente nascere il procedimento che il mittente immagina di avere attivato, occorre al riguardo verificare almeno tre elementi:
1. l’esistenza di un procedimento previsto dall’ordinamento;
2. la competenza del Comune rispetto a quel procedimento;
3. l’idoneità dell’istanza ad attivarlo.
È la differenza tra avere presentato una domanda e avere presentato la domanda giuridicamente corretta ad ottenere quel determinato risultato.
Primo errore: utilizzare l’accesso agli atti per chiedere al Comune di decidere
Uno degli equivoci più frequenti riguarda l’accesso documentale disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990.
“L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.”
L’accesso serve essenzialmente a consentire la conoscenza di documenti amministrativi.
L’articolo 25 prevede infatti che il diritto si eserciti mediante esame ed estrazione di copia e stabilisce che la richiesta debba essere motivata e indirizzata all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente.
Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. In caso di diniego dell'accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso, il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale. Sul punto abbiamo più volte scritto dei ricorsi in tema di accesso negato.
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L’accesso, dunque, non dovrebbe essere confuso con una richiesta rivolta al Comune affinché:
esprima una valutazione giuridica;
elabori una risposta nuova;
assuma una determinazione amministrativa;
eserciti un potere;
risolva una controversia interpretativa.
Ove il farmacista volesse ottenere un provvedimento, chiedere semplicemente di «accedere agli atti relativi alla questione» può consentirgli di conoscere i documenti esistenti, ma non necessariamente obbliga il Comune ad adottare la decisione sostanziale che egli desidera, È una differenza essenziale ma molto spesso nelle istante questa distinte viene sottovalutata.
Per l’accesso documentale esiste inoltre una disciplina specifica del silenzio: trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta, con le conseguenti forme di tutela previste dall’articolo 25 della legge n. 241/1990.
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Pertanto non è corretto trasferire automaticamente questo meccanismo a una diversa istanza amministrativa.
Secondo errore: usare l’accesso civico per tutelare un interesse amministrativo individuale
Un altro possibile equivoco consiste nel ricorrere all’accesso civico generalizzato pensando che equivalga all’accesso documentale o a un’istanza procedimentale. Non è così.
L’articolo 5 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 riconosce a chiunque il diritto di accedere, entro i limiti stabiliti dalla legge, a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli soggetti a pubblicazione obbligatoria.
L’istanza di accesso civico non richiede una particolare legittimazione soggettiva né una motivazione.
È però un istituto con una propria funzione e con specifici limiti, disciplinati anche dall’articolo 5-bis del medesimo decreto.
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Se il farmacista ha invece bisogno di documenti per difendere o curare una propria posizione giuridica qualificata, oppure vuole ottenere l’adozione di un provvedimento amministrativo, occorre verificare se l’accesso civico sia davvero lo strumento appropriato.
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Anche in questo caso, scegliere il procedimento sbagliato significa attendersi dalla domanda un effetto che quella domanda, per sua natura, potrebbe non produrre.
Terzo errore: chiedere una “risposta” quando occorre chiedere un provvedimento
È probabilmente il punto più importante.
Una PEC nella quale si espongono fatti, norme e ragioni del farmacista e si conclude con formule come:
«si chiede un cortese riscontro»
oppure
«si invita l’amministrazione a comunicare le proprie determinazioni»
può essere perfettamente comprensibile sul piano linguistico.
Ma non sempre è altrettanto precisa sul piano procedimentale.
Ove l’obiettivo reale fosse ottenere l’esercizio di una specifica potestà amministrativa, l’istanza dovrebbe identificare — per quanto possibile — il potere di cui si chiede l’esercizio, il procedimento che si intende attivare, il risultato amministrativo richiesto e il titolo normativo sul quale la richiesta è fondata.
Il problema, ad avviso di chi scrive quindi, non è scrivere una PEC più aggressiva ma scrivere una PEC procedimentalmente corretta.
Il Comune non può comunque ignorare liberamente un procedimento che deve concludere
Attenzione, però, all’eccesso opposto.
Affermaere che l’istanza deve essere impostata correttamente non significa attribuire al Comune una generale facoltà di ignorare le domande imperfette.
Quando ricorrono i presupposti dell’articolo 2 della legge n. 241/1990, l’amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. E, come ricordato, persino quando ravvisi la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, la legge contempla un provvedimento espresso, seppure in forma semplificata.
È quindi necessario distinguere due situazioni.
Una cosa è sostenere che l’istanza non può produrre l’effetto giuridico preteso dal farmacista.
Altra cosa è sostenere che l’amministrazione possa semplicemente non occuparsene.
Le due conclusioni non coincidono.
Anche il preavviso di rigetto presuppone il procedimento giusto
Nei procedimenti ad istanza di parte, l’articolo 10-bis della legge n. 241/1990 prevede, nei casi cui la disposizione si applica, la comunicazione dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda prima dell’adozione del provvedimento negativo. L’interessato può presentare osservazioni scritte entro dieci giorni.
È una garanzia importante perché introduce un contraddittorio procedimentale prima del diniego.
Ma anche qui emerge la centralità della corretta qualificazione della richiesta.
Per aspettarsi un preavviso di rigetto occorre trovarsi nell’ambito di un procedimento ad istanza di parte al quale l’articolo 10-bis sia applicabile.
Non basta avere inviato una lettera al Comune.
Il silenzio non significa sempre la stessa cosa
Un’altra fonte di errori è la valutazione sul termine dei 30 giorni:
«sono trascorsi trenta giorni, quindi…»
La risposta dipende dal procedimento.
Nel diritto amministrativo il decorso del tempo può assumere significati diversi.
Nell’accesso documentale, ad esempio, l’articolo 25, comma 4, della legge n. 241/1990 stabilisce che, trascorsi inutilmente trenta giorni, la richiesta si intende respinta.
In altri procedimenti ad istanza di parte può operare, quando ne ricorrono tutti i presupposti, il silenzio-assenso previsto dall’articolo 20 della stessa legge. La disposizione stabilisce in via generale che il silenzio dell’amministrazione competente equivale all’accoglimento della domanda nei procedimenti cui essa si applica, ma prevede importanti esclusioni, fra le quali figurano anche procedimenti riguardanti la salute e la pubblica incolumità.
In altre situazioni può configurarsi invece un silenzio-inadempimento, rispetto al quale l’articolo 2 della legge n. 241/1990 rinvia alla tutela prevista dal Codice del processo amministrativo.
Per questo la formula:
«Il Comune non ha risposto entro trenta giorni» non appare essere ancora una conclusione giuridica, è soltanto un fatto.
Per attribuirgli un significato occorre prima stabilire quale procedimento era stato effettivamente attivato e quale disciplina del silenzio gli fosse applicabile.
Farmacista e procedimento amministrativo: la questione è ancora più delicata
Nel settore farmaceutico questo metodo di analisi assume particolare importanza.
La farmacia svolge un servizio di rilevanza pubblicistica e opera all’interno di una disciplina nella quale possono intrecciarsi competenze comunali, regionali, sanitarie e di altri soggetti pubblici.
Di conseguenza, prima di inviare un’istanza occorre individuare con precisione:
chi ha il potere di adottare l’atto richiesto; quale norma attribuisce quel potere;
quale procedimento deve essere seguito; quale posizione giuridica consente al farmacista di attivarlo; quale termine è applicabile; quale effetto produce l’eventuale inerzia.
Saltare uno di questi passaggi può condurre a un paradosso: una richiesta sostanzialmente ragionevole può risultare procedimentalmente inidonea a ottenere il risultato perseguito.
La domanda fondamentale: che cosa voglio ottenere?
Prima di scrivere al Comune, quindi, il farmacista dovrebbe evitare di partire dalla PEC.
Dovrebbe partire dal risultato.
Vuole conoscere un documento già esistente?
Allora occorre valutare lo strumento di accesso appropriato.
Vuole ottenere dati o documenti detenuti dall’amministrazione nell’ambito della disciplina della trasparenza?
Occorre verificare i presupposti dell’accesso civico e i limiti previsti dagli articoli 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33/2013.
Vuole che il Comune adotti un provvedimento?
Bisogna individuare il procedimento amministrativo che conduce a quel provvedimento.
Vuole che il Comune eserciti un potere d’ufficio?
Occorre verificare se esista effettivamente un obbligo di provvedere sulla sollecitazione del privato oppure se si tratti di un potere caratterizzato da margini differenti di iniziativa amministrativa.
Su questo tema abbiamo affrontato spesso il nodo della “revisione della pianta organica delle farmacie” ove l’istanza non é volta alla revisione in sé considerata bensì all’avvio del procedimento senza necessità di scendere nel merito.
L’errore comune é quello di confondere l’avvio del procedimento con il contenuto della revisione ✍️
Vuole contestare un atto già adottato?
Una semplice richiesta di «riesame» potrebbe non sostituire gli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento né sospendere automaticamente i relativi termini.
È il risultato perseguito che deve determinare lo strumento, non il contrario.
Una PEC protocollata non equivale automaticamente a un procedimento
Esiste poi un equivoco molto pratico.
La ricevuta PEC dimostra la trasmissione del messaggio. La protocollazione attesta l’acquisizione della comunicazione nell’amministrazione.
Ma da questi elementi non discende automaticamente che: il procedimento immaginato dal mittente sia quello effettivamente applicabile né che il Comune o l’Ente sia competente ad adottare l’atto richiesto o ancora che la domanda possieda tutti i requisiti necessari o che il termine invocato dal farmacista sia quello corretto né infine che il silenzio produca l’effetto che il farmacista gli attribuisce.
Sono questioni che devono essere verificate sulla disciplina sostanziale e procedimentale applicabile.
La strategia corretta: qualificare prima, diffidare dopo
Quando il Comune non risponde, la reazione istintiva è spesso inviare immediatamente una diffida.
Ma una diffida costruita sul procedimento sbagliato rischia semplicemente di rafforzare l’errore originario.
Prima sarebbe opportuno ricostruire la vicenda secondo una sequenza precisa:
1) obiettivo → 2) competenza → 3)procedimento
→ 4) istanza → 5) termine
→ 6) tipo di silenzio
→ 7) consulenza per individuare la tutela.
Solo dopo questa verifica è possibile stabilire se il Comune o l’Ente Regionale sia realmente in ritardo, se abbia un obbligo di provvedere, se il silenzio abbia già prodotto un effetto giuridico oppure se occorra presentare una nuova istanza correttamente qualificata.
Poniamo un esempio semplice per concretizzare quanto affermato.
Supponiamo che il farmacista voglia conoscere le ragioni per cui il Comune non abbia adottato un determinato atto.
Presenta un’istanza di accesso chiedendo:
«di conoscere le ragioni per le quali il Comune non ha ancora provveduto».
Il problema è evidente.
L’accesso documentale riguarda documenti amministrativi: se esistono note, verbali, pareri o atti istruttori, questi potranno eventualmente costituire oggetto dell’accesso, ricorrendone i presupposti.
Ma chiedere al Comune di elaborare oggi le ragioni della propria inerzia è concettualmente diverso dal chiedere copia di documenti già esistenti.
Ove invece l’obiettivo reale fosse ottenere l’adozione dell’atto, il centro della questione non è più l’accesso. Diventa necessario stabilire se esista un procedimento che il farmacista può attivare e se, rispetto ad esso, il Comune abbia un obbligo di provvedere.
Una differenza di poche parole nella formulazione della richiesta può quindi nascondere una differenza giuridica molto più profonda.
Conclusione: il problema può essere a monte della mancata risposta
Quando il farmacista afferma:
«Ho scritto al Comune e non mi hanno risposto»
la prima domanda professionale da porre non dovrebbe essere:
«Da quanto tempo?»
Dovrebbe essere:
«Che cosa hai chiesto, in base a quale norma e attraverso quale procedimento?»
Solo dopo vengono i termini.
Perché nel rapporto con la pubblica amministrazione non conta soltanto avere una ragione sostanziale. Occorre trasformare quella ragione in un’istanza capace di inserirsi nel procedimento corretto.
Una richiesta formulata sul binario sbagliato può produrre un accesso quando si voleva un provvedimento; può sollecitare un potere quando si pensava di avere attivato un procedimento; può generare un silenzio con effetti diversi da quelli immaginati.
Ecco perché, prima di contestare al Comune la mancata risposta, bisogna verificare la domanda.
Il punto non è soltanto chiedere al Comune di rispondere.
Il punto è metterlo giuridicamente nella condizione — e, quando la legge lo prevede, nell’obbligo — di rispondere proprio alla domanda che interessa al farmacista.
Possiamo quindi concludere che l’esame della questione deve partire prima dal focalizzare il risultato che si vuole ottenere in base alla normativa applicabile.
Leggi il blog e rimani informato se hai un caso contattaci.
Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv Aldo Lucarelli
L’analisi ha carattere generale e informativo non costituisce consulenza.
Riferimenti normativi essenziali
Legge 7 agosto 1990, n. 241, in particolare artt. 2, 10-bis, 20 e 22-25: disciplina generale del procedimento amministrativo, preavviso di rigetto, silenzio-assenso e accesso documentale.
D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, artt. 5 e 5-bis: accesso civico semplice e generalizzato e relativi limiti.
D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – Codice del processo amministrativo.
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