Concorso Farmacie il danno da mancata apertura
- Avv Aldo Lucarelli
- 8 ore fa
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Tornano sempre le stesse domande sui dubbi da concorso straordinario e sugli strascichi delle aperture e delle mancate aperture.
ma se avevamo vinto la farmacia ed uno degli associati si è tirato indietro, questo comportamento è fonte di danno da responsabilità?
Se si di quale tipo di responsabilità si tratta?
In quanto tempo si prescrive l'azione al risarcimento danni?
Ma se è passato molto tempo dalla partecipazione del lontano 2013, come associato ero obbligato comunque ad aprire con gli altri associati?
Tante domande a cui negli anni abbiamo sempre risposto, ora passando il tempo se ne aggiunge una ancora piu' interessante,
Quanto tempo ho per fare causa all'associato che si è tirato indietro dall'associazione facendo perdere il diritto all'apertura di tutta l'associazione?
Premesso quanto chiesto ora vediamo quanto segue.
Secondo la giurisprudenza, il rapporto associativo in un concorso ha natura di rapporto di natura contrattuale. Ciò porta con sé alcune semplici e "drastiche" deduzioni in ordine alla responsabilità ed al tempo di prescrizione, per quello che segue.
Si deve infatti osservare che il dott. Tizio il dott. Caio ed il dott. Sempronio nel lontano 2013 si erano uniti per partecipare al concorso farmacie sulla base di un vincolo associativo basato su matrice pubblica, ovvero un bando valido ed efficace, quindi sarà difficile sostenere che i rapporti tra loro non fossero correlati da un rapporto di natura contrattuale, sancito per l'appunto dall'associazione.
Se quindi si tratta di rapporto di natura contrattuale andrà da sé che il mancato perfezionamento dell'apertura di una sede, per il recesso ad nutum (cioè ingiustificato) di un associato, sarà fonte di responsabilità ovvero di danno per gli altri rimasti coinvolti nella non apertura per il comportamento dell'associato "ribelle".
Ma di quale danno? un danno di natura contrattuale, per l'appunto la cui prescrizione è di 10 anni dal fatto e non di soli "5" come se fosse stato un danno tra estranei, ovvero di un danno da responsabilità aquiliana ex art. 2043.
Farmacie da concorso straordinario, il danno da mancata apertura a causa dell'associatoSui punti sopra esposti abbiamo qualche cenno di giurisprudenza che sembra confermare tutti i nostri sospetti. ed infatti secondo il Tribunale di Napoli
"... Ciò posto, ritiene il Tribunale che la domanda sia fondata, sebbene la fattispecie in esame vada ricondotta nell'ambito della responsabilità contrattuale."
E' invero pacifico il principio secondo cui il giudice ha la facoltà di qualificare come contrattuale od aquiliana la domanda di risarcimento del danno, a prescindere dall'inquadramento adottato dall'attore ed alla sola condizione di non porre a fondamento della propria diversa qualificazione fatti non ritualmente dedotti in giudizio.
Al riguardo la Suprema Corte con recente pronuncia ha, infatti, affermato che “In tema di azione per il risarcimento dei danni, nel suo nucleo immodificabile la domanda non va identificata in relazione al diritto sostanziale eventualmente indicato dalla parte e considerato alla stregua dei fatti costitutivi della fattispecie normativa (che costituisce oggetto della qualificazione del giudice), bensì esclusivamente in base al bene della vita e ai fatti storici-materiali che delineano la fattispecie concreta; ne consegue che, se i fatti materiali ritualmente allegati rimangono immutati, è compito del giudice individuare quali tra essi assumano rilevanza giuridica, in relazione alla individuazione della fattispecie normativa astratta in cui tali fatti debbono essere sussunti ed indipendentemente dal tipo di diritto indicato dalla parte (In applicazione del principio, la S.C. ha confermato la pronuncia del giudice di merito che aveva condannato il Ministero della ### a titolo di responsabilità contrattuale, a risarcire i danni subiti da un paziente in regime di ricovero ospedaliero per avere contratto, a seguito di una emotrasfusione l'infezione sebbene l'originaria domanda fosse stata proposta dall'attore su fondamento extracontrattuale)”(cfr. Cass sent. n. 10049/2022).
Ciò posto, in termini generali si osserva come il nostro ordinamento giuridico preveda due diverse ipotesi di responsabilità civile: la responsabilità contrattuale, derivante dall'inadempimento di un'obbligazione assunta e disciplinata dall'art. 1218 cc, il quale dispone che “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile” e la responsabilità extracontrattuale per violazione del principio del neminem ledere, disciplinata dall'art. 2043 cc secondo cui “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.
Giova evidenziare come, contrariamente a quanto avvenga con la responsabilità extracontrattuale, che non presuppone alcun rapporto di tipo obbligatorio tra danneggiante e danneggiato, ma solamente un comportamento che abbia violato il principio generale del neminem ledere, la responsabilità contrattuale basi la propria natura proprio sulla esplicita violazione di uno specifico dovere, che deriva da un vincolo obbligatorio sussistente tra le parti e rimasto inadempiuto.
Quanto all'onere della prova gravante sulle parti, in caso di responsabilità contrattuale al creditore spetterà provare solo l'inadempimento del debitore ed il danno dallo stesso cagionato, mentre spetterà al debitore, al fine di sottrarsi dal risarcimento, dimostrare l'impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause a lui non imputabili. Fatte tali necessarie premesse, ritiene il Tribunale che, nella specie, tra le parti in lite si fosse perfezionato un accordo associativo finalizzato alla partecipazione, nella modalità della forma associata, al bando di concorso per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche indetto con determina, la cui prova è data dalla stessa presentazione delle domande di partecipazione al bando in modalità di partecipazione associata da parte delle tre candidate, con indicazione della referente del gruppo nella persona di (cfr. domande partecipazione concorso).
Concorso Farmacie ed il vincolo scaturente dalla partecipazione
Con la presentazione delle domande di ammissione al concorso in forma associata deve, pertanto, ritenersi sorto un vincolo obbligatorio tra le parti in relazione all'espletamento della indicata procedura concorsuale, la cui normativa - espressamente richiamata dal bando - prevedeva la sussistenza del gruppo per l'assegnazione della sede farmaceutica e per il suo mantenimento nel successivo periodo decennale, salvo forza maggiore, morte o sopravvenuta incapacità. ..."
(cfr. Trib. Na. n. 10792/2022 del 02-12-2022)
Ed il danno..
"... Da ultimo, deve ritenersi altresì sussistente il danno subito dalle attrici a seguito del recesso dalla partecipazione al concorso da parte della convenuta e consistente segnatamente nella mancata assegnazione della sede farmaceutica al gruppo associato rispetto alla quale si erano posizionate utilmente nella graduatoria definitiva.
Quindi:
Alla luce di quanto sopra esposto, va affermata la responsabilità contrattuale della convenuta per la mancata assegnazione alle attrici della sede farmaceutica di cui al concorso indetto ..(concorso straordinario farmacie indetto ai sensi dell'art. 11 DL 24 gennaio 2012 n. conv. in L. 24 marzo 2012 n. 27) e per il quale le parti avevano presentato domanda in modalità di partecipazione associata, con il conseguente diritto delle attrici al risarcimento del danno, da liquidarsi in separata sede. ..."
Conclusivamente sebbene il concorso sia terminato in quasi tutta Italia, gli strascichi delle sue vicende avranno vita per lo meno sino a che l'ultimo decennio dal fatto non sarà scaduto!
Diritto Farmaceutico
Avv. Aldo Lucarelli
Il post è un caso studio, frutto del pensiero del proprio autore, non è una guida né una consulenza,
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