Come è possibile tutelare le aspettative dei farmacisti privati in tema di urbanistica?
In caso di modifiche ai piani urbanistici esiste un diritto pretensivo del farmacista che intenda trasferirsi?
Rispondiamo a tali quesiti riportando recenti pronunce amministrative.
Precisiamo sin da subito che esistono alcuni criteri, di seguito riportati e che non si può parlare di una pretesa del privato.
Infatti la relazione tra l’esercizio dei poteri pianificatori paesaggistici ed ambientali, da un lato, nonchè la tutela delle aspettative edificatorie, dall’altro, è orientata dalle seguenti direttrici:
-le scelte di pianificazione sono espressione di un’amplissima valutazione discrezionale, insindacabile nel merito, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità;
- anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione (c.d. polverizzazione della motivazione),
oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione allo strumento urbanistico generale, a meno che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni;
- con riferimento all’esercizio dei poteri pianificatori urbanistici,
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la tutela dell’affidamento è riservata ai seguenti casi eccezionali:
a) superamento degli standard minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, con l’avvertenza che la motivazione ulteriore va riferita esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona;
b) pregresse convenzioni edificatorie già stipulate;
c) giudicati (di annullamento di dinieghi edilizi o di silenzio rifiuto su domande di rilascio di titoli edilizi), recanti il riconoscimento del diritto di edificare;
d) modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo;
- una posizione di vantaggio (derivante da una convenzione urbanistica o da un giudicato) può essere riconosciuta (e quindi essere oggetto della tutela da parte del giudice amministrativo)
soltanto quando abbia ad oggetto interessi oppositivi e non invece quando si tratti di interessi pretensivi, come è nel caso in esame in cui si tratta dell’esercizio dello ius variandi su istanza del privato.
Ecco quindi che vengono in gioco le leggi di diritto farmaceutico che andranno coordinante con gli strumenti pianificatori comunali.
In tema di trasferimento della propria farmacia vale il principio secondo cui il farmacista è sostanzialmente libero di spostare la propria sede all’interno della zona di pertinenza ed i titolari delle zone contigue non hanno tutela salva la distanza minima obbligatoria del rispetto dei 200 metri” (Cons. Stato, Sezione III, 6.8.2018 n. 4832).
Tutt’al più, oggetto di verifica ai fini dell’autorizzazione del trasferimento è che il luogo ove la farmacia viene trasferita soddisfi le esigenze degli abitanti della zona (cfr. C.d.S., Sez. III, 19.6.2018 n. 3744).
Ma se il Comune nega l'autorizzazione al trasferimento della farmacia?
La giurisprudenza ha affermato l’obbligo di comunicare le ragioni ostative all’accoglimento delle istanze, secondo la regola sancita dall’art. 10 bis della L. 241/1990, nei procedimenti ad avvio di parte, tra cui rientra anche la richiesta di autorizzazione al trasferimento dei locali della farmacia (Consiglio di Stato sez. III, 14/09/2021, n.6288). Da qui l'importanza della comunicazione del preavviso di rigetto, elemento fondamentale per procedere al dialogo con l'amministrazione comunale.
Ecco quindi che si arriva al nodo della problematica,
la revisione della pianta organica comunale delle farmacie, tra atto generale pianificatorio e atto di diritto farmaceutico.
il provvedimento di revisione della pianta organica è un atto generale di pianificazione, funzionale al miglior assetto delle farmacie sul territorio comunale al fine di garantire l'accessibilità dei cittadini al servizio farmaceutico (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 febbraio 2017, n. 652).
Quindi trattandosi di atto di pianificazione, e dunque di atto programmatorio, finalizzato alla tutela dell'interesse pubblico alla corretta disciplina del servizio farmaceutico, non sussiste l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ai singoli farmacisti in ragione dell'espressa esclusione di cui all'articolo 13, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
Se da un lato quindi in ambito urbanistico non vi è spazio per interessi pretensivi, nell'ambito piu' ristretto del diritto farmaceutico sussiste il diritto pretensivo del singolo farmacista a spostarsi, o meglio trasferirsi.
Come si puo' coniugare tale ambivalenze delle norme?
Il farmacista, una volta autorizzato avrà un diritto pretensivo a richiedere il trasferimento all'interno di quella zona già individuata a monte dalla mappa comunale, la c.d. pianta organica.
Tale principio, tuttavia non appare applicabile a quelle farmacie costituite con il meccanismo topografico per far fronte a particolari esigenze territoriali.
Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2021 n. 2422 e 30 gennaio 2020, n. 751; Cons. Stato, sez. IV, 21 aprile 2022 n. 3018.