La trasformazione della Farmacia ditta da partita iva individuale in SRL e la successiva donazione delle quote puo' costituire in senso ampio una ipotesi di cessione della Farmacia?
La previsione dell'articolo 112 del testo unico può essere applicato alle Società a Responsabilità Limitata?
Abbiamo già affrontato il tema nell'articolo "doppio vantaggio", torniamo a parlarne alla luce della recente sentenza del Consiglio di Stato che si è spinta sino ad analizzare il concetto di "cessione" da un punto di vista logico - fattuale, con particolare riguardo al #Concorso #Farmacie.
Premesso infatti che il termine “cessione” è caratterizzato da una ampia portata, non vi è dubbio che sia riconducibile in tale concetto l’attribuzione della titolarità della farmacia a titolo di conferimento aziendale a favore della neo costituita società.
il conferimento aziendale puo' considerarsi quindi una “cessione” nell'ambito del sistema concorsuale Farmacie.
ciò in quanto non assume rilievo il concetto di “gratuità-onerosità” dell'atto.
E ció in quanto non può negarsi che il conferimento da parte del Farmacista abbia natura di prestazione corrispettiva, finalizzata a compensare, l’acquisizione al suo patrimonio della titolarità (maggioritaria) delle quote sociali, della neo nata società.
il concetto di “cessione”, quindi assume un significato ulteriore che si concentra sul risultato dell'operazione in sé piuttosto che sul valore letterale dell'atto.
Deve solo aggiungersi, a completamento di tale ricostruzione che il distacco della titolarità della farmacia dal patrimonio giuridico risulta completato a seguito della donazione del pacchetto di quote societarie in favore di un familiare.
Ecco quindi che “trasformazione” della ditta individuale in quote di SRL e successiva “donazione” è una operazione che integra la previsione di “cessione”, così prevista come causa escludente dall’art. 2.6 del bando di concorso straordinario Farmacie e del suo referente legislativo di cui all’art. 12, comma 4, l. n. 475/1968.
E ció in totale aderenza al principio sancito dalla pronuncia del CdS n. 229 del 10 gennaio 2020 secondo cui lo scopo del legislatore di “evitare che il farmacista, il quale abbia ceduto la propria farmacia, si appropri, attraverso l’assegnazione concorsuale di un nuovo esercizio farmaceutico prima che sia trascorso un decennio dalla cessione, di un doppio vantaggio economicamente valutabile”.
Ad integrazione di tale presupposto è necessario evidenziare il concetto di "doppio canale" attraverso il quale è prevista la circolazione della “farmacia” ovvero concorsuale e tramite compravendita privata.
Tale doppio canale é a sua volta regolamentato in chiave privatistica ed in chiave pubblica.
Sul piano privatistico da un lato viene in rilievo il diritto di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione del privato, mentre sul piano pubblicistico si esalta il concetto di servizio farmaceutico strettamente connesso all’erogazione di un servizio pubblico di carattere essenziale.
Scopo della normativa é quello di coniugare il profilo pubblicistico di erogazione di farmaci con quello di tutelare il privato farmacista imprenditore per “perseguire idonei livelli di redditività nell’attività farmaceutica, nell’esercizio del diritto di iniziativa economica di cui essa costituisce espressione.
Traendo le fila da questa pronuncia di stampo sostanzialistico, unitamente ad altre pronunce analizzate in altri Post (il doppio vantaggio é vietato), creiamo un parallelismo sul divieto posto dall'art 112 rd 1265 del 1934 secondo cui:
L'autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia e'
strettamente personale e non puo' essere ceduta o trasferita ad altri.
E' vietato il cumulo di due o piu' autorizzazioni in una sola persona.
Chi sia gia' autorizzato all'esercizio di una farmacia puo' concorrere all'esercizio di un'altra; ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con
dichiarazione notificata al prefetto entro dieci giorni dalla
partecipazione del risultato del concorso.
Nel caso di rinuncia l'autorizzazione e' data ai concorrenti
successivi in ordine di graduatoria e in mancanza, e' bandito un
nuovo concorso. Come si colloca un simile divieto con la possibilità concessa dalla riforma del 2017 in tema si Srl?
Non ravvisandosi risposte normative specifiche appare prospettabile una tesi che privilegi la sostanza sulla forma.
L'articolo 112 mira infatti ad evitare il "cumulo di autorizzazioni", la riforma 124 del 2017 ha invece aperto la strada alla gestione societaria dell'impresa farmacia.
Ecco quindi che l'apparente contrasto tra autorizzazione e gestione societaria cessa nel momento in cui il cumulo venga riferito alla sola autorizzazione in capo ad un singolo soggetto inteso come titolare di autorizzazione e non quale proprietario dell'impresa.
Ecco che una Società potrà essere proprietaria di più farmacie nel limite del 20% di quelle presenti sul territorio regionale, ma l'autorizzazione rilasciata alle singole farmacie non si cumulerá nella società, di cui ricordiamo potranno far parte anche soci NON farmacisti sempre nei limiti delle incompatibilità della legge 362 del 1991 (artt. 7 e 8).
Affermare quindi la possibilità per non farmacisti di far parte della compagine sociale, così come la possibilità per una società di essere proprietaria di più farmacie, NON inciderà sulla natura concessionaria/autorizzativa di diritto pubblico a cui tende L'autorizzazione ex art 112 dpr 1234 del 1965, salvo diversa valutazione dell'ufficio regionale competente.
Problema più delicato nella residuale ipotesi della Srl unipersonale ove lo schermo societario apparentemente proteggerà da possibili divienti di cumulo, schermo societario che però se astrattamente possa rendere possibile una doppia titolarità, nei fatti potrebbe confliggere con la natura sostanziale e pubblicistica del divieto ex art 112.