Ci è stato chiesto di chiarire cosa accade nel caso in cui un Comune provvede ad una serie di modifiche della pianta organica comunale delle farmacie, e queste siano di scarso valore, non mutando né il numero né sostanzialmente la conformazione territoriale.
Il quesito nasce dal fatto che accade spesso che le amministrazioni una volta individuata una nuova sede territoriale, ad esempio come accaduto in occasione del concorso del 2012, abbiano poi rimandato a future revisioni la corretta delimitazione, vuoi per motivi tecnici, vuoi per motivi politici.
E' il caso delle zone delimitate solo graficamente ma non le strade, oppure graficamente ma senza civici.
Ecco quindi che ci si trova dinanzi a modifiche territoriali a step, ovvero a fasi, in cui da una iniziale zona individuata per il concorso sia demandata a distanza di 4/6 anni ad altre delibere l'effettiva pianificazione territoriale.
In tali casi quale è l'atto lesivo degli interessi dei farmacisti già presenti sul territorio?
Per rispondere è necessario precisare che è necessario impugnare sicuramente la delibera che concludendo il procedimento ordinario di revisione della pianta organica delle farmacie comunali da effettuarsi ogni due anni sulla base della popolazione residente al termine di ogni anno pari (ai sensi dell'art. 2 L. n. 475/1968 come introdotto dall'art. 11, comma 1, D.l. n. 1/2012), assume necessariamente valenza di “conferma” e non di atto meramente confermativo.
Ecco quindi che a livello amministrativo, tale atto sarà da impugnare ove abbia i caratteri di conferma.
Come si distingue un atto di conferma da un atto meramente confermativo?
come insegna consolidata giurisprudenza
“Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e quindi autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre, invece, l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione”. (cfr. TAR Milano, sez. II, 9 maggio; Cons. Stato sez. IV, 3 giugno n. 4237).
Ecco quindi che nel caso in esame, rileva proprio il fatto che la revisione ordinaria della pianta organica delle farmacie Comunali, pur non riscontrando mutamenti nel numero e nella ubicazione della popolazione residente, deve dare conto di un preciso ed ulteriore adempimento istruttorio, quindi di una effettiva attività innovativa compiuta dall'amministrazione comunale per essere qualificata come atto autonomamente impugnabile.
Atto compiuto successivamente all’adozione della prima revisione e che ha condotto l’Amministrazione ad aggiornare il quadro degli elementi di fatto caratterizzanti la fattispecie considerata.
Ma cosa accade se l'atto successivo, quindi la pianta organica sia confermativa? Cioè non innovi la situazione esistente?
Allorquando l'Amministrazione, sulla scorta di un supplemento istruttorio e di una nuova motivazione, addivenga alle stesse determinazioni assunte con un atto precedente, il conseguente provvedimento ha valore di atto di conferma (e non di atto meramente confermativo), la quale (comunque) costituisce la nuova determinazione amministrativa che va a sostituirsi con autonoma efficacia lesiva a quella precedente, non più idonea a determinare il concreto assetto di interessi regolato dalla nuova valutazione dell’organo amministrativo procedente (cfr. TAR Lazio, sez. I ter, 10 novembre 2020, n. 11609, richiamata da TAR Reggio Calabria 27 aprile 2021 n. 354).
In tema di successione di una pluralità di atti di revisione della pianta organica delle farmacie comunali,
si richiama la non recente ma sempre valida giurisprudenza amministrativa, perfettamente applicabile alla fattispecie, secondo cui
“È improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse il ricorso proposto avverso il provvedimento di revisione della pianta organica delle farmacie, qualora non siano stati tempestivamente impugnati i provvedimenti di revisione successivi, poiché l'annullamento giurisdizionale di una pianta organica non comporta affatto la caducazione di quelle successive, le quali, anche quando non dispongano alcuna variazione rispetto al precedente assetto delle farmacie, non costituiscono provvedimenti meramente confermativi, ciascuna rilevando per diversi ed autonomi presupposti” (cfr. Cons. Stato sez. IV, 4 maggio 2004; Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2000).
E cosa accade quindi in caso in cui vi sia un trasferimento della sede come conseguenza della nuova pianta organica?
Il trasferimento è impugnabile? Si ma attenzione.
Infatti dalla natura di provvedimento presupposto ed autonomamente impugnabile (ma non impugnato come la revisione della pianta organica non immediatamente lesiva) puo' discendere l’inammissibilità della impugnazione proposta via derivata contro l’autorizzazione al trasferimento della sede.
Tale circostanza, tutt'altro che infrequente si verifica quando a ledere non sia la revisione della pianta organica in sé bensì il trasferimento, all'interno della nuova organicazione, da parte di un farmacista già esistente.
Ed invero “in caso di omessa impugnazione del provvedimento presupposto e autonomamente lesivo, divenuto inoppugnabile, è inammissibile l'impugnazione dell'atto consequenziale per vizi riconducibili all'atto presupposto."
In detta ipotesi, infatti, il ricorso avverso l'atto presupponente è ammissibile solo nella misura in cui si facciano valere vizi propri ed autonomi di tale atto, mentre è inammissibile ove si intenda far valere con esso vizi dell'atto presupposto immediatamente lesivo e non impugnato” (v. TAR Milano sez. II, 8 febbraio 2021 n. 360).
In definitiva quindi per la pianta organica sarà necessario impugnare l'ultima revisione, sebbene impugnata quella precedente,
poiché l'annullamento giurisdizionale di una pianta organica non comporta affatto la caducazione di quelle successive, le quali, anche quando non dispongano alcuna variazione rispetto al precedente assetto delle farmacie, non costituiscono provvedimenti meramente confermativi, ciascuna rilevando per diversi ed autonomi presupposti”, per cio' che attiene al trasferimento invece si dovrà valutare la lesività diretta del trasferimento alla nuova sede rispetto alla lesività derivata dalla precedente revisione della pianta organica.
Avv. Aldo Lucarelli