Gestione farmacia comunale da parte di società, quale incompatibilità?
Ci viene chiesto di evidenziare quale sia il regime della gestione della farmacia comunale e se per la gestione si possa ricorrere ad una società partecipata a sua volta da altra farmacia.
A tal proposito si può richiamarsi l’indirizzo giurisprudenziale del CdS per il quale la gestione delle farmacie comunali da parte degli enti locali è collocata come modalità gestoria "in nome e per conto" del S.s.n., come tale non riconducibile né all'ambito dei servizi di interesse generale nella definizione comunitaria, né alla disciplina sui servizi pubblici locali secondo l'ordinamento italiano; piuttosto deve ritenersi che l'attività di gestione delle farmacie comunali costituisca esercizio diretto di un servizio pubblico, trattandosi di un'attività rivolta a fini sociali ai sensi dell' art. 112 D.Lgs. n. 267 del 2000.
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Fatta tale premessa è necessario evidenziare che la procedura per l'individuazione dell'affidatario non riguarda perciò l'affidamento del servizio, la cui "concessione/autorizzazione rimane in capo al Comune", come precisa lo stesso disciplinare di gara”, con conseguente applicazione del termine ordinario di impugnazione ( Cons. Stato Sez. III, Sent., 08/02/2013, n. 729).
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Venendo dunque al merito della questione
della compatibilità tra titolare di farmacia privata persona fisica e socio nella gestione di una farmacia comunale,
sulla scorta di quanto a suo tempo chiarito da Cons. Stato Sez. V, Sent., 06/10/2010, n. 7336, secondo il quale
“la formulazione del citato art. 8 L.n.362/1991, indicativa e comprensiva delle varie incompatibilità concernenti i singoli farmacisti, ha chiaramente la ratio di rendere applicabile anche nei confronti dei partecipanti alle società di persone o alle società cooperative a responsabilità limitata le incompatibilità per i farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, già disseminate in numerose disposizioni di legge.
Conseguentemente oggi tale divieto deve necessariamente ritenersi operante anche nei confronti dei soci delle società di gestione delle farmacie comunali, in coerente applicazione dei parametri costituzionali di riferimento”.
Detto diversamente, non si intravedono ragioni per le quali l’incompatibilità sancita dall’art. 8 lett. b) ovvero incompatibilità di partecipazione alle società titolari di farmacia con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;
non debba estendersi anche alla partecipazione societaria ad una società che ha per oggetto esclusivo la gestione di una farmacia comunale, una volta che il diritto vivente è giunto ad ammettere tale modalità di gestione. (CdS 474/17).
Del resto lo stesso parere del Consiglio di Stato nel lontano 2018 aveva precisato nel punto 41.5 che l’incompatibilità di cui al citato art. 8, comma 1, lett. b) da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione.
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Sempre secondo il parere del 2018 prendendo in considerazione l’ipotesi della partecipazione sociale alla società di farmacia da parte di altra società di farmacia, la Commissione speciale non ravvisa ostacoli alla applicabilità anche ad essa, nei termini anzidetti, della forma di incompatibilità in esame (art. 8, c. 1, lett. b). Del resto, già nella precedente giurisprudenza veniva ammessa l’applicabilità per il caso di società di capitali titolari di farmacie comunali, in ragione dell’operare del c.d. principio dell’alternatività.
Principio dell'alternatività previsto in numerose disposizioni normative farmaceutiche che impone quindi una scelta pre-gestione.
Prima di chiudere si ricorda che in tema di gestione di farmacia comunale è pacifico a livello giurisprudenziale l'uso della concessione.
È stato altresì chiarito con la sentenza CdS 687/22 che “si deve ritenere che un comune, nel caso in cui non intenda utilizzare per la gestione di una farmacia comunale i sistemi di gestione diretta disciplinati dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968, possa utilizzare modalità diverse di gestione anche non dirette; purché l’esercizio della farmacia avvenga nel rispetto delle regole e dei vincoli imposti all’esercente a tutela dell’interesse pubblico. In tale contesto, pur non potendosi estendere alle farmacie comunali tutte le regole dettate per i servizi pubblici di rilevanza economica, non può oramai più ritenersi escluso l’affidamento in concessione a terzi della gestione delle farmacie comunali attraverso procedure di evidenza pubblica.
Del resto l’affidamento in concessione a terzi attraverso gare ad evidenza pubblica costituisce la modalità ordinaria per la scelta di un soggetto diverso dalla stessa amministrazione che intenda svolgere un servizio pubblico”.
Avv. Aldo Lucarelli