Appalti: parliamo dell'obbligo di concessione del contraddittorio in caso di comportamenti sleali da parte dell'impresa prima dell'esclusione da parte della stazione appaltante
La tematica è comune per tutti i tipi di impresa da quella manifatturiera edile alla sanitaria farmaceutica purché si verta in tema di appalto.
Per principio generale le esclusioni per comportamento scorretto debbono essere di regola precedute da un adeguato contraddittorio, tra stazione appaltante e impresa, affinché quest’ultima possa fornire adeguata dimostrazione di eventuali misure di self cleaning nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo. Come rilevato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5732), la normativa di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (commi 7 ed 8) prevede in estrema sintesi che:
“a) le Stazioni Appaltanti possono procedere all'esclusione di un concorrente unicamente dopo che le stesse dimostrano, con mezzi adeguati, che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, vietando qualsiasi automatismo all'esclusione dalle procedure di gara;
b) il concorrente che si trova in una delle ipotesi di esclusione, deve essere messo nelle condizioni di fornire la prova di aver adottato tutte le misure contestate, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara (principio di proporzionalità)”.
Prosegue la stessa decisione di questa sezione affermando che: “L'onere del contraddittorio - oltre ad esser stato introdotto normativamente - è stato anche ribadito e procedimentalizzato dall'ANAC nel paragrafo VI delle Linee Guida n. 6-2017, ove è stato previsto che "l'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera c), deve essere disposta all'esito di un procedimento in contraddittorio con l'operatore economico interessato".
Esclusione dell'impresa e l'obbligo del contraddittorio in caso di comportamenti sleali
Sul piano giurisprudenziale va ormai affermandosi l’indirizzo secondo cui, in particolare:“la giurisprudenza più recente, anche della Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 febbraio 2023, nn. 1700 e 1719) ha, in effetti, superato l'impostazione per cui le misure di self-cleaning sono irrilevanti se adottate nel corso della gara, in quanto destinate a valere solo per il futuro, in favore di una lettura maggiormente in linea con i principi europei per cui le predette misure vanno sempre valutate dalla stazione appaltante”. Ed ancora: “la giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo, invero, applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere "in qualunque fase della procedura che proceda l'adozione della decisione di aggiudicazione" (cfr. § 29 della sentenza)”.
Appalti: Esclusione dell'impresa e comportamenti sleali
Dunque, le misure di self cleaning possono essere dimostrate non solo de futuro ma anche per le gare “in corso”.
Tanto ulteriormente premesso, non deve essere ignorato un certo orientamento (tra l’altro proprio di questa sezione: Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7749;) secondo cui la mancanza di leale collaborazione da parte del concorrente escluso (informazioni omesse su fatti rilevanti per la affidabilità professionale) possa esonerare la stazione appaltante dall’obbligo di attivazione dell’invocata misura partecipativa.
Riassumendo i termini della questione:
L’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale;
In occasione di tale contraddittorio, l’impresa accusata di illecito professionale è ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning;
Tali misure debbono essere valutate, dalla stazione appaltante, non solo per le gare future ma anche per quelle in corso;
L’efficacia o meno di tali misure deve riguardare non solo i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche, se del caso, quelli proceduralmente sleali;
In altre parole, in caso di esclusione dell'impresa il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, altresì, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale (dal quale ci si intende poi discostare) CdS 3858/2024